Droit des marchés publics
Le droit des marchés publics a pour objet l'ensemble des biens et services achetés par les administrations publiques.
Évalué pour le France à 120 milliards d'€uros par an (chiffres 2001- MinEFI) soit environ 8% du PIB, l'achat public doit être encadré par des règles strictes.
Au niveau européen (chiffres 2004 avant l'entrée des 10 PECO), les marchés publics (public procurement) représentent près de 16% du PIB de l'UE à 1.430 Bn€ (milliards d'€). Cela s'explique par la politique des fonds structurels d'aides aux pays en retard pour financer leurs infrastructures (voir les grands chantiers de Madère, ou de la Grèce pour les JO payés avec des fonds de l'UE). Incidente : le recentrage du budget de l'Europe de la PAC (qui doit passer de 50% du budget total en 2002 à moins de 30% en 2012) va renforcer encore les marchés publics.
L'influence de l'Union européenne, ainsi que la multiplication des affaires de détournements de fonds et de favoritisme dans les années 1980 et 1990 ont conduit la France à réformer le code des marchés publics en 2001. En 2004, une nouvelle réforme vient modifier les règles très contraignantes établies trois ans plus tôt.
Qui est soumis aux règles du droit des marchés publics ?
Sont soumis au code des marchés publics l'État et ses établissements publics autres que les établissements publics à caractère industriel et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivités territoriales et leurs établissements publics.
Certains organismes publics, non soumis au code, sont néanmoins soumis à des obligations de mise en concurrence imposées par les directives communautaires. (EPIC, GIP, GIE et certaines associations).
Les personnes privées mandataires d'une personne publique soumise au code le sont aussi.
Qu'est-ce qu'un marché public ?
Un marché public est un contrat conclu à titre onéreux passé avec des personnes publiques ou privées et qui répond aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux.
Les subventions ne sont pas des marchés publics. La délégation de service public ne constitue pas un marché public. Le contrat de mandat rémunéré peut être un marché public.
Quelles sont les exceptions à l'application du code ?
L'article 3 du code énumère des exceptions à son application, prévues par les directives et la jurisprudence communautaire.
Les exceptions notables :
- Prestations intégrées dites « in-house » :
Contrat conclu entre deux personnes morales distinctes dont l'une est le prolongement administratif de l'autre. La première contrôle la seconde comme son propre service, et celle-ci travaille presque exclusivement pour la première?
- Octroi d'un droit exclusif (marchés de service) :
Ce droit est encadré par des règles très strictes (article 86 du Traité instituant la Communauté européenne). Il est accordé à un organisme détarminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique.
- Contrats relatifs à des programmes de recherche-développement (marchés de service).
Il ne doit pas y avoir de prolongement industriel direct.
- Les contrats qui exigent le secret ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l'État l'exige.
Déterminer ses besoins
La définition des besoins, de leur nature et de leur étendue est essentielle car elle détermine le choix de la procédure à mettre en œuvre.
1. La nature du besoin :
- fournitures, services ou travaux.
- achat standard ou spécifique.
Si la nature du besoin n'est pas parfaitement définie, la personne publique peut recourir à un marché de définition ou à une procédure de dialogue compétitif (v.infra).
2. L'étendue du besoin :
- les quantités sont définies de façon la plus globale possible au sein d'une même personne publique (dite « acheteuse ») de façon à éviter un découpage excessif soustrayant l'achat aux procédures de mise en concurrence.
- en cas d'incertitude, la personne publique peut recourir aux marchés à bon de commande, aux marchés à tranches ou même à la multi-attribution (v.infra).
3. Les variantes : Les variantes sont les propositions différentes que peut faire un candidat. Elles doivent être expressément autorisées.
4. La personne responsable du marché (PRM) : La qualité de PRM est exclusivement administrative et fonctionnelle. Elle est désignée pour mettre en œuvre la procédure. On la distingue de la personne publique acheteuse.
Acheter seul ou groupé ?
1. Le groupement de commande
Le groupement de commande est dépourvu de personnalité morale. Il permet de réaliser des économies d'échelle et est particulièrement adapté à l'achat de fournitures courantes.
Son action est plus ou moins étendue : mise en œuvre des procédures de mise en concurrence, signature et notification du marché, exécution du marché, peuvent lui être confiés ou être effectués par chacun des membres indépendamment.
2. La centrale d'achats
Une personne publique peut recourir à une centrale d'achat si celle-ci respecte les règles du code.
3. La coordination au sein d'une même personne publique
La personne publique coordonne les achats de ses services afin d'éviter un trop grand fractionnement. Par la suite, la commande peut être effectuée soit par le service centralisateur, soit par chaque service indépendamment.
Formes de marchés
- Outre la forme simple, les marchés peuvent être:
- à lots (techniques, géographiques, administratifs, etc.) : l'ensemble de ceux-ci forme l'ouvrage constituant le besoin. Un lot seul n'est pas fonctionnel.
- à bons de commandes : dans ce cas, le besoin ne peut être préalablement déterminé avec suffisamment de précision.
- à tranches : l'ouvrage est découpé en au moins deux tranches (l'une ferme, la ou les autres conditionnelles). À la différence du lot, chaque tranche est fonctionnelle (viable) et pourrait donc être réalisée seule.
L'allotissement
Il est possible de passer les marchés en les allotissant c’est-à-dire en divisant le marché en lots plus petits. Cela permet à des entreprises n'ayant pas nécessairement la capacité technique ou financière de répondre à l'ensemble du marché de se porter candidates pour un ou plusieurs lots. Cette disposition augmente la mise en concurrence des entreprises.
Les marchés fractionnés
On utilise les marchés fractionnés lorsque :
- l'acheteur ne connaît pas précisément les quantités à commander (marché à bons de commande avec minimum et maximum).
- lorsque l'acheteur doute de la possibilité de réaliser en une seule fois l'ensemble d'un programme (marché à tranches conditionnelles).
Détermination des seuils
Une fois les besoins évalués, l'administration vérifie si ces besoins atteignent un seuil déclenchant l'application d'une procédure formalisée.
Dans certains cas, il est difficile de déterminer si l'on atteint un seuil.
L'évaluation des besoins s'effectue à partir des notions suivantes :
1. Marchés de travaux :
Est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.
L'opération de travaux est un ensemble de travaux qui, en considération de leur objet, des procédés techniques utilisés ou de leur financement ne peuvent être dissociés, et que le maître d'ouvrage a décidé d'exécuter dans une même période de temps et sur une zone géographique donnée.
L'ouvrage est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui même une fonction économique ou technique.
2. Marchés de fourniture ou de services :
Pour ces marchés, le caractère homogène du besoin est pris en compte. Dans le précédent code, la nomenclature était la référence utilisée pour déterminer cette homogénéité. Elle n'est plus obligatoire, mais l'acheteur public doit déterminer le niveau de ses besoins en fonction du caractère homogène de ceux-ci.
Publicité
La publicité garantit l'accès à la commande publique et permet une véritable mise en concurrence.
L'acheteur détermine les modalités de publicité les plus adaptées. Néanmoins, il est soumis à des règles précises en la matière à partir du seuil de 90 000 € H.T.
En dessous du seuil de 90 000 € H.T. : la publicité adaptée
Le choix de sa publicité est laissé à l'acheteur qui peut procéder par voie de presse, par internet ou par affichage, au choix ou ensemble. Il doit faire un choix pertinent afin d'assurer une véritable mise en concurrence, tout en assurant l'équilibre économique de son achat.
Pour les marchés de faible montant, la mise en concurrence de plusieurs prestataires peut constituer une publicité suffisante (demande de devis).
Le décret du 26 novembre 2004 relatif à diverses dispositions concernant les marchés de l'État et des collectivités territoriales dispense de tout formalisme dans l'application des principes de l'article 1er du code des marchés publics de 2004 (ouverture du marché à la concurrence, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures) les marchés dont le montant estimé est inférieur à 4 000 € HT. Ainsi, une petite commune n'aura plus à se creuser la tête pour mettre en concurrence (comment ? À quel coût ?) ses achats de fournitures de bureau ou autres, dès lors que le montant cumulé annuel de ce besoin homogène reste inférieur à 4 000 € HT.
Entre 90 000 € et les seuils communautaires : une publicité déterminée par le code
Les seuils communautaires sont respectivement :
- pour les marchés de services et de fournitures : 150 000 € pour l'État, 230 000 € pour les collectivités territoriales.
- pour les marchés de travaux : 5 900 000 €.
Entre 90 000 € et ces seuils, l'acheteur doit passer un avis d'appel public à concurrence au Bulletin officiel des annonces de marchés publics (BOAMP) ou dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL). Il peut également publier un avis dans un ou plusieurs organes de presse spécialisés en rapport avec l'objet du marché.
Pour ces publications, l'acheteur utilise les formulaires obligatoires fixés par le ministre chargé de l'économie.
Au-delà des seuils communautaires : publicité nationale et européenne
Au-delà de ces seuils, l'acheteur doit publier un avis au BOAMP et au journal officiel de l'Union Européenne (JOUE). Il respecte pour cela une forme et une nomenclature précisées par des arrêtés du ministre chargé de l'économie afin de rendre homogène la présentation des marchés publics dans l'union européenne et de limiter l'effet des barrières linguistiques.
La publicité complémentaire
Une publicité complémentaire peut être faite, quel que soit le niveau de l'achat. Elle sera déterminée en fonction de la possibilité d'augmenter la mise en concurrence et de l'intérêt économique de l'acheteur.
Au dessus du seuil de 90 000 €, elle respecte une forme déterminée par arrêté afin de respecter le principe de l'égale information des candidats.
Exceptions : les marchés à formalités allégées
Dans certains cas définis à l'article 30 du code, l'obligation de publier un avis d'appel public à concurrence est supprimée. C'est alors la nature du besoin et non plus le niveau de celui-ci qui prime.
Mise en concurrence
Outre l'obligation réglementaire, la mise en concurrence permet de répondre à un objectif d'efficacité économique.
Sous les seuils
En-dessous des seuils, l'acheteur définit lui-même les modalités de mise en concurrence, mais l'obligation existe. Il doit respecter une obligation de transparence vis-à-vis des candidats, et reste soumis aux autres réglementations, telle que la loi sur la maîtrise d'ouvrage publique (MOP) du 29 novembre 1993.
Au-delà des seuils
Au-dessus des seuils de procédure formalisée (150 000 € ou 230 000 € pour les fournitures et services, 230 000 € pour les travaux), les modalités de mise en concurrence sont définies par le code.
- Fournitures et services : en principe, ces marchés sont passés sur appel d'offre (ou, en fonction des conditions, marché négocié, procédure allégée, dialogue compétitif).
- Marchés de travaux : entre 230 000 et 5 900 000 €, l'acheteur a le choix entre l'appel d'offre, la procédure négociée, ou le dialogue compétitif. Le choix reste encadré. Au-delà de 5 900 000 €, l'appel d'offre est la procédure de droit commun.
Les procédures de conception-réalisation, concours, marchés de définition peuvent être utilisées dans tous les cas lorsque le marché répond aux conditions fixées pour y avoir recours.
Exceptions
Quelques exceptions sont définies à l'article 30 et relèvent de la procédure allégée (voir cet article).
Capacité des candidats
Les candidats n'ont plus à fournir la totalité des attestations de capacité (notamment au regard de leurs obligations sociales et fiscales) au stade du démarrage. Seul le candidat retenu devra faire la preuve de sa capacité en fournissant ces documents avant la signature du marché.
L'acheteur public a également la possibilité de demander aux candidats de compléter la première enveloppe dans laquelle manquent des pièces « secondaires ».
Négociation
Dans tous les cas, la négociation est soumise à la règle de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Le respect du secret industriel et commercial est également une contrainte forte.
En dessous des seuils de marchés formalisés, l'acheteur peut recourir à la négociation sans condition de circonstance ni de montant du marché.
Au-delà des seuils,il ne peut être recouru au marché négocié que dans des cas limitativement énumérés par le code. Ces marchés peuvent être passés avec ou sans publicité préalable, et avec ou sans mise en concurrence, selon les cas définis par les articles 35 et 74 du code.
Dans tous les cas, au-delà des seuils, la commission d'appel d'offre intervient pour attribuer le marché (collectivités) ou donner son avis avant attribution par la PRM (État).
La procédure du dialogue compétitif, qui permet de conclure des marchés complexes, est une forme de négociation. Si elle débute par un appel d'offre, elle ouvre un espace de discussion autour d'un projet embryonnaire, et permet d'élaborer un cahier des charges définitif, en éliminant au fur et à mesure les candidats qui ne correspondent pas.
Une fois la phase de discussion terminée, les offres sont déposées, et la procédure se poursuit comme pour un appel d'offre classique.
Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse
L'acheteur doit choisir l'offre « économiquement la plus avantageuse ».
Cela signifie qu'il ne doit pas se fonder uniquement sur le critère du prix pour faire son choix, mais préférer le mieux-disant au moins disant. Pour autant, le prix reste un critère important.
Toutefois, la directive européenne 2004-18 comme le code de 2004 prévoit aussi la possibilité de considérer le « moins-disant » c'est-à-dire le moins cher, comme le « mieux-disant ». cela peut être avéré pour des marchés de fournitures standard (stylos par exemple) ou pour des marchés d'électricité, dès lors que les obligations de conitnuité de fournitures, de puissance livrée etc. sont fixées par les clauses du contrat.P ar ailleurs, dans les cas d'attribution du marché sur la base de l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur a l'OBLIGATION de pondérer ses critères de choix dans une grille mathématique précise, connue des candidats par l'avis d'appel public à la concurrence ou par le règlement de la consultation.
Même si la France et l'Allemagne ont lutté à Bruxelles contre ce dispositif, celui-ci a été validé dans la directive 2004-18 de mars 2004.
Information des candidats
Exécution des marchés
Publicité a posteriori
La publicité post intervient 30 jours après la notification du marché à l'entreprise attributaire, c'est-à-dire celle qui a remporté la compétition de la consultation de marché. Cette publicité doit contenir les élements normés prévus par arrêté, et notamment l'objet du marche, le nom de l'entreprise attributaire et le montant auquel le marché a été attribué. Cette publication (dans les mêmes journaux ou supports que ceux utilisés pour l'avis d'appel public à la concurreence) fait courir le délai de recours en plein contentieux (2 mois) pour toutes les entreprises évincées ou ayant un intérêt à agir. À défaut, ce délai n'a jamais commencé à courir.