Droit de la fonction publique
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On distingue deux grands domaines d'activité administrative : la police administrative et l'activité de prestation de service.
La police administrative consiste à prendre les mesures nécessaires au maintien ou au rétablissement de l'ordre public, c'est-à-dire à la tranquillité, la sécurité, la salubrité publique, la moralité publique(1959), et au respect de la personne humaine (1995).
L'activité de prestation de service comprend les services publics administratifs (S.P.A.) et les services publics industriels et commerciaux (S.P.I.C.). Service Public : une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public (R.Chapus). Activité d'intérêt général gérée par une personne publique ou sous son contrôle par une personne privée et soumise, à des degrés variables suivant les catégories de services, au droit administratif. Le but de l'activité du service public est l'intérêt général, cette activité doit être rattachée à une personne publique.
Les Caractéristiques du service public
L'intérêt général
L'intérêt général c'est ce que les autorités légitimes, démocratiques décident de qualifier comme tel. Dans la réalité le JA peut être amené à déterminer si une mission est d'intérêt général. Il peut y avoir besoin général sans que pour autant un service public soit créé (carence des pouvoirs publics).
Le rattachement de l'activité à une personne publique
Prise en charge directe par une personne publique. Personne privée en gestion. Société d'économie mixte (S.E.M.) avec majorité du capital détenu par le public. L'institution en cause a t'elle été créé par une autorité publique ? Les dirigeants de la société en cause sont-ils nommés par une autorité publique ? Existe-t-il un contrôle exercé par une personne publique ? Existe-t-il des prérogatives de puissance publique ?
Les types de services publics
Les SPIC relèvent du droit privé et les SPA du droit public. Le JA doit souvent déterminer ce qui relève du SPA ou du SPIC. Le TA dégage pour ce faire 3 critères :
- l'objet de l'activité en cause
- le mode de financement
- les modalités de fonctionnement.
On retrouve ces 3 critères dans l'arrêt d'Assemblée du Conseil d'Etat datant de 1956 « Union Syndicale des Industries Aéronautiques »
L'objet de l'activité
En théorie les activités qui relèvent par nature de l'État sont caractéristiques d'un SPA. Dans la pratique, la jurisprudence est peu fiable.
Le mode de financement
Ce critère est plus objectif et plus discriminant que l'objet de l'activité. Le SPIC est financé par des redevances qu'il perçoit sur les usagers du service et qui est calculé en fonction du coût de la prestation fournie. Le SPA perçoit des subventions publiques ou (et) des recettes fiscales : les taxes. La taxe ne correspond pas au coût du service (cf. la redevance télévision est une taxe !!!). Pour les Ordures Ménagères les communes ont le choix entre taxe et redevance (entre SPA et SPIC).
Les modalités de fonctionnement du service
Comptabilité publique (SPA) ou plan comptable privé (SPIC). Une activité gérée directement en régie par la personne publique est généralement un SPA. Si l'organisme qui gère l'activité bénéficie d'un monopole légal, cette activité est généralement qualifiée de SPA. Un service gratuit n'est jamais industriel et commercial.
Lorsque 3 critères convergent, la distinction SPA/SPIC est assez claire, elle est plus délicate à déterminer lorsque seuls deux critères convergent. Il n'y a pas de règle quant à la prééminence de tel ou tel critère. CE 10-00 établissement français du sang : cette mission de service public se rattache par son objet au SPA alors qu'une part importante de ses ressources provient de la vente des produits de santé et que le décret de 99 fait application à cette activité de règles généralement appliquées aux activités industrielles et commerciales. Dans ce cas le critère objet de l'activité a prévalu.
En dernier lieu, une activité peut recevoir une qualification par des textes. Si ce texte est une loi le CE se soumet, si ce texte est un règlement (cf. décret) le CE peut remettre en cause la qualification.
Les modes de gestion des services publics
Gestion directe ou régie
La personne publique qui a créé le service l'assure elle-même directement. L'État ou la collectivité territoriale assure le service avec budget, personnel, équipement propre. La gestion directe est le mode traditionnel de gestion des services publics surtout pour les SPA, notamment en ce qui concerne la justice, la police, la défense.
Gestion déléguée
Lorsque la gestion du service est assurée par une autre personne publique que celle qui l'a créé (établissement public) ou par une personne privée. L'association des personnes privées aux missions de service public s'est beaucoup développé dans la deuxième moitié du XXe siècle. Ainsi l'État s'est déchargé financièrement de certains services publics auparavant financé par l'impôt en les remettant à une personne privée. La gestion privée est également plus souple. En associant le privé l'État évite le reproche d'être tentaculaire et de porter atteinte à la liberté. La délégation peut s'opérer de deux façons :
- contractuelle
- unilatérale.
Dans le cas d'une délégation unilatérale, une loi, un décret, un arrêté, une lettre notifie la délégation d'une mission de service public à une association par exemple. Le mode de délégation unilatéral vient souvent reconnaître une situation de fait ou intervient suite à une négociation préalable à la décision. Ce mode d'attribution des services publics aux personnes privées est reconnu par le CE ( 13-05-1938 caisse primaire aide et protection ). Sont déléguées sur ce mode les missions de service public confiées aux ordres professionnels, aux fédérations sportives…
L'établissement public
L'État ou une collectivité territoriale confie la gestion d'une mission de service public à un établissement autonome créé spécifiquement à cette fin. L'établissement public est doté de la personnalité juridique : contacter, acquérir des biens, ester en justice, se voir reconnaître des droits et des obligations, budget propre, personnel propre, autonomie de gestion, liberté de décision. Le contrôle est exercé par la personne publique créatrice.
Établissement Public : personne morale de droit public spécialisée dans la gestion d'un service public. L'Établissement public est une personne morale de droit public créée par l'État ou une collectivité territoriale en vue d'assurer la gestion d'un ou plusieurs services publics.
Établissement Public Administratif : l'EPA est entièrement soumis aux règles du droit public (actes administratifs, statut des fonctionnaires, biens du domaine public, comptabilité publique, prérogatives de puissance publique). L'EPA gère un SPA, par exemple : administration de l'Université, hôpitaux publics.
Établissement Public Industriel et Commercial : l'EPIC a pour objet une activité industrielle et commerciale que la puissance publique considère comme un service public industriel et commercial. Par exemple : cité des sciences, SNCF, EDF-GDF. Son régime juridique est mixte, coexistence de règles de droit public et de droit privé. En général le statut de l'EPIC (création, suppression, organisation, contrôle, puissance publique) relève du droit public, son activité (personnel, rapports aux fournisseurs, clients) relève du droit privé.
Le texte qui instaure un EP peut le qualifier d'EPIC alors qu'il s'avère être un EPA. Le JA requalifie l'établissement si le texte est réglementaire et s'incline s'il s'agit d'une loi. Établissement Public à Visage Inversé : établissement public qualifié par le texte qui l'instaure d'EPIC et qui se révèle être un EPA, ou inversement. cf.: TC, 24/06/1968, société distillerie bretonne, requalification d'un EPIC en EPA. Si le texte fondateur est une loi le Tribunal des Conflits ne peut requalifier. Cf. TC, 24/04/1978, boulangerie de Kourou, le TC s'incline devant la loi..
Certains établissements cumulent activités administratives et activités industrielles et commerciales. Établissement Public à double visage : établissement public qui prend les caractéristiques d'EPA ou d'EPIC selon ses différentes activités. Les litiges concernant l'activité industrielle et commerciale relèvent du droit privé, les litiges concernant l'activité administrative relèvent du droit public. Exemples : chambre du commerce et de l'industrie, office national des forêts.
L'habilitation contractuelle à gérer un service public
Convention de délégation de service public
La notion de convention de délégation de service public (DSP) a été créée par le législateur pour identifier le régime juridique applicable à la procédure d'attribution par la voie du contrat à des personnes publiques ou privées de missions de service public. C'est la « loi Sapin », du nom du ministre de l'économie de l'époque qui avait déposé le projet de loi au Parlement, qui a institué ce régime juridique et la notion de délégation de service public (loi du 29 décembre 1993, articles 38 et suivants, repris plus tard aux articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales en ce qui concerne les délégations de service public local; voir Douence (J.-C.), Les contrats de délégation de service public, RFDA, 1993, p. 936.). Pendant plusieurs années, en l'absence de définition légale de la notion de délégation de service public, le juge administratif a tenté de définir cette notion afin d'identifier le régime applicable au contrat passé par une personne publique. Simplement, il existait une alternative dans le choix de la qualification du contrat. Cette alternative était: - soit le contrat est une DSP: dans ce cas, son régime de passation (règles d'attribution, de transparence et de mise en concurrence) est celui de la loi du 29 janvier 1993; - soit le contrat n'est pas une DSP: dans ce cas, son régime de passation est celui du code des marchés publics. Le risque encouru par une personne publique qui choisissait à tort l'une de ces procédures au lieu de l'autre était l'annulation de la procédure d'attribution du contrat, voire la nullité du contrat et, le cas échéant, des conséquences indemnitaires liées à la mise en jeu de la responsabilité contractuelle de la personne publique. Ces derniers risques ont été un peu réduits en raison de l'institution d'une procédure de référé précontractuel devant le juge administratif par la loi du 8 février 1995: En cas de manquement aux obligations légales de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics et des conventions de délégation de service public, le juge des référés peut être saisi avant la conclusion du contrat par les candidats à l’attribution du contrat ou le préfet. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Il peut faire injonction à l’administration contractante de différer la signature du contrat (article L. 551-1 du code de justice administrative).
L'incertitude de choix de la qualification du contrat a été résolue par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 15 avril 1996, « Préfet des Bouches-du-Rhône contre Commune de Lambesc » (Rec. Lebon, p. 137 ; RFDA, 1996, p. 715, concl. C. Chantepy et P. Terneyre ; AJDA, 1996, p. 806, chron. D. Chauvaux et T.-X. Girardot). Au sens de cette décision, une délégation de service public est une convention dans laquelle la rémunération du cocontractant est substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation. Dans le cas contraire, le contrat est soumise au code des marchés publics.
Le légilateur a confirmé cette définition. L’article 3 de la loi MURCEF( pour Muesures urgentes à caractère économique et financier) du 11 décembre 2001 modifie l’article 38 de la loi du 29 janvier 1993 et l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales en insérant avant le premier aliéna de ces dispositions l’alinéa suivant : Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. Le délégataire peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. Pour autant, l'alternative préalable dans le choix de la qualification du contrat n'a pas disparu. La loi donne une indication. Les juridictions ont une interprétation large de cette définition. Elles considèrent en effet que même si 10 % seulement de la rémunérationn du délégataire provient des résultats de l'exploitation, le contrat est une DSP compte tenu de l'existence du risque d'exploitation propre à l'activité exploitée par le partenaire contractuelle de la personne publique. En d'autres termes, l'adverbe retenue par le Conseil d'Etat en 1996 et le législateur en 2001 est « substantiellement », or, substantiellement, ce n'est pas majoritairement. Voir: Dreyfus (J.-D.), La définition légale des délégations de service public, AJDA, 2002, p. 38. Rapp (L.), Faut-il vraiment définir l’ensemble des délégations de service public ?, AJDA, 2001, p. 1011.
Contrat de concession de service public
Une personne publique (autorité concédante) confie par contrat et pour une durée déterminée (souvent longue 30 ans, voire 100 ans) l'exécution d'un service public à un tiers souvent personne privée ou personne publique (le concessionnaire). Le concessionnaire doit mettre en place l'ensemble des installations, des équipements nécessaires à l'exploitation du service public (cf. réseau de distribution d'eau). Le concessionnaire se rémunère par une redevance auprès des usagers, il assume les pertes liées à l'activité. À la fin du contrat de concession, tout revient à la personne publique (cf. autoroutes, tunnels).
Contrat d'affermage
Le fermier ne construit pas les installations du service qui sont mise à disposition par la personne publique qui afferme. Le fermier reverse une partie de la redevance à la personne publique ( location des installations), cf. distribution d'eau).
Convention de régie intéressée
Le régisseur est rémunéré par la personne publique en fonction des résultats du service. Le régisseur gère le service pour le compte de la personne publique délégante dont il est, en quelque sorte, le mandataire.
Convention de gérance
Idem régie intéressée sauf que la rémunération du gérant est forfaitaire.
Les contrats innomés
Tous les contrats qui n'entrent pas dans les catégories précédentes.
L'objet des conventions de délégation de service public
Peut-on tout déléguer ? La circulaire 7-08-1987 après avis CE 7-10-1986 délimite le champ d'application de la gestion déléguée. Tous les SPIC peuvent être délégués. Les SPA peuvent être délégués, sauf ceux qui par nature ne peuvent pas l'être : police, justice, défense ou qui ne peuvent pas l'être au regard d'un texte : loi ou règlement.
Le régime juridique des conventions de service public
La conclusion des conventions de délégation de service public
29-01-1993 : loi Sapin : modifie le régime juridique de passation des contrats de délégation de service public, soumet la procédure contractuelle à des mesures de publicité préalable. Les objectifs sont de mettre la législation française en conformité avec la législation communautaire sur la concurrence et de lutter contre la corruption.
Offre de candidature
Publication d'un avis = intention de déléguer. Sélection des candidats en fonction de leur garantie professionnelle et financière, de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des citoyens devant le service public (article 1411-1 CGCT).
Offre de préstation
Envoi aux candidats retenus d'un document qui comporte les caractéristiques de la prestation attendue du délégataire.
À partir de ce moment l'administration choisit et négocie librement.
Les procédures dérogatoires
Les délégations dont le montant n'excède pas 106714 Euros ou une durée de 3 ans à raison de 68602 Euros par an, bénéficie d'une procédure simplifiée : simple publication et délai de 15 jours.
Les délégations qui atteignent le seuil de 5 milliards d'Euros défini par le droit communautaire sont à condition supplémentaire = publication du projet dans le journal des communautés européennes.
En raison de la qualité du délégataire qui dispose soit du monopole légal soit est un établissement public, la publicité du projet de délégation n'est pas exigée. procédure des marchés publics.
L'administration reste libre de contracter avec qui elle veut.
La durée des conventions de service public
La durée doit être déterminée par la personne publique délégante en fonction des prestations demandées au délégataire. Pour les concessions la convention de délégation tient compte, en ce qui concerne sa durée, de la nature et du montant des investissements à réaliser (eau, assainissement, déchets durée max. 20 ans sauf dérogation autorisée par le TPG.
Le renouvellement des conventions
Interdiction des reconductions tacites (nouvelle délibération nécessaire). Limitation des possibilités de renouvellement, un renouvellement est possible pour des raisons d'intérêt général (1 an) ou à raison de l'exécution d'investissements supplémentaires (soumis à 4 conditions).
Le régime juridique des services publics
Le régime commun à l'ensemble du service public. Les lois de Rolland
Les principes de mutuabilité et de continuité
Mutuabilité
Les services publics doivent pouvoir être adaptés chaque fois qu'il le faut à l'évolution de l'intérêt général. Pas d'obstacle juridique à l'adaptation des services publics, l'administration peut toujours apporter des modifications au contrat de délégation de service public de manière unilatérale. Les usagers du service n'ont aucun droit acquis à son maintien, ni à sa modification dès lors que la nécessité du service n'existe plus. Les personnels des services publics ne peuvent s'opposer au nom de droits acquis à la mutation du service. Le contrôle du JA portera sur la réalité de l'évolution de l'intérêt général (sauf si prévu par une loi).
Continuité
Fonctionnement régulier du service public sans autres interruptions que celles prévues par la réglementation en vigueur.
Les principes d'égalité et de neutralité
Egalité
Egalité d'accès aux emplois publics. Egalité de traitement des fonctionnaires appartenant au même corps. Egalité des usagers du service public.
Conseil constitutionnel : le principe d'égalité ne s'oppose pas à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité pour des raisons d'intérêt général pourvu que dans l'un et l'autre cas la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi.
Neutralité
La laïcité
Article 1er constitution de 1958. CE 27-11-1989 foulard islamique. Le principe de laïcité implique le respect de toutes les croyances ( de l'exclusion des croyances ).
La neutralité stricto sensu
La neutralité s'impose à tous les agents des services publics qui ont interdiction de faire apparaître leurs opinions politiques ou religieuses dans le cadre de l'exercice de leur mission. Ce principe s'étend aux locaux publics. Les enseignants du supérieur bénéficient d'une large liberté d'expression ( sauf négationnisme).
Les régimes juridiques des SPA et des SPIC
Les SPA sont soumis au droit administratif, le régime des SPIC est mixte privé/public.
Le régime juridique des SPA
Globalement droit administratif. Les personnes publiques ont recours dans la gestion des SPA à des procédés de droit privé (contrat de droit privé). Des personnes privées peuvent gérer des SPA.
L'usager des SPA
L'usager n'est en principe jamais dans une situation contractuelle avec le SPA, il est dans une situation légale et réglementaire. L'usager n'a pas de droit acquis au maintien des conditions de fonctionnement du service public, en revanche droit d'accès au service public, droit à un traitement égalitaire, droit à un bon fonctionnement du service public.
Les décisions unilatérales des SPA
Si le SPA est géré par une personne publique les décisions unilatérales faisant grief peuvent être contestée devant le TA. Une personne privée gérant un SPA peut se voir confier un pouvoir de décision unilatérale par la personne qui lui a délégué la mission et sous son contrôle. Dans ce cas recours auprès du TA.
Le régime de responsabilité des SPA
Si le SPA est géré par une personne publique = responsabilité administrative = JA. Exceptions :
- loi de 1937, les problèmes de responsabilité dans le cadre de l'administration de l'enseignement relèvent du juge judiciaire.
- loi de 1957, compétence du juge judiciaire pour tous les accidents de véhicules.
Si le SPA est géré par une personne privé tous les dommages qui seront causés relèvent du juge judiciaire sauf si le dommage est lié à l'utilisation d'une prérogative de puissance publique (décision unilatérale) = TA.
Les contrats des SPA
Critère organique : géré par une personne publique ou pour le compte et au nom d'une personne publique ou personne privé explicitement mandatée par la personne publique délégante.
Critères matériels : intérêt général, clause exorbitante du droit commun.
Si un contrat satisfait aux critères matériels et organiques alors il relève du droit administratif.
Le personnel des SPA
TC Berkani 1996 toutes les personnes travaillant pour un SPA sont des agents publics = TA.
Le régime juridique des SPIC
L'usager du SPIC
L'usager d'un SPIC est toujours dans une situation contractuelle avec le SPIC = juge judiciaire. La qualité d'usager n'est pas forcement lié à l'existence d'un contrat. Il suffit de bénéficier de la prestation du service pour être considéré comme usager (TC 1983 Arrêt Niddam). Le juge judiciaire se reconnaît également compétent pour juger les litiges qui impliquent des candidats usagers. (TC 1966 Dame veuve Canasse, CE 1988 SCI La colline).
Les tiers et le SPIC
Les tiers sont dans une relation de droit privé avec le SPIC (TC 1933 Dame Mélinette). Exception : si le litige est en raison d'un préjudice causé par un ouvrage public utilisé par le SPIC. Ouvrage public : Tous les biens meuble et immeuble qui servent à un service public.
En effet, la loi du 28 pluviôse an VIII est neutralisée lorsque le dommage de travaux publics ou lié à un ouvrage public est subi par un usager d’un SPIC (TC – 24 juin 1954 – Dame Galland). Mais cela vaut uniquement dans le cas où la victime est bien l’usager du service et non pas des seuls ouvrages. Si tel n'est pas le cas, la victime de l’ouvrage est alors envisagée comme un tiers par rapport au service et doit s’adresser aux juridictions administratives (Conseil d'État – 24 novembre 1967 – Delle Labat).
Les décisions unilatérales des SPIC
Si SPIC géré par une personne publique alors décision unilatérale possible à l'égard des usagers et des agents. Si SPIC géré par personne privé, pas de décision unilatérale à l'égard des usagers. Mais, décisions unilatérales possibles en direction des agents si elle concerne l'organisation du service et si la décision est réglementaire et non à portée individuelle (TC 1968 Epoux Barbier).
Le régime de responsabilité des SPIC
Lorsqu'un préjudice est causé à un usager quelle que soit la personne gestionnaire = droit privé, même si le dommage a été causé par un ouvrage public utilisé par le service. Le juge fait la distinction entre usager du SPIC (droit privé) et usager de l'ouvrage public (TA).
Les contrats des SPIC
Idem SPA. Un SPIC peut parfois passer un contrat administratif, la plupart du temps contrat industriel et commercial de droit privé.
Le personnel des SPIC
Ce sont des agents privés soumis au droit privé. Exceptions :
- directeur du SPIC = toujours agent public.
- Comptable du SPIC peut avoir la qualité de comptable public.
- Les agents de L'ONF sont des agents publics.