Droit commercial international

Commerce International

« La société international résulte de l’interpénétration des peuples par le commerce international. Il serait curieux que le phénomène de sociabilité s’arrête aux frontières de l Etat. »  G. Selle

Les relations économiques internationales ont précédé le corps de règles de droit qui devaient les appréhender par la suite. Pillet affirmait dès la fin du 19ème siècle que « le commerce international est un pur fait mais un fait qui a donné naissance au droit international tout entier ».

Pour H. Degrott « Grotius a fait son entrée dans la pensée internationale en plaidant pour le principe de la liberté de mers fondé sur le principe de la liberté des communications et du commerce, s’opposant aux prétentions des Etats à la souveraineté sur les eaux et qui fait de ces eaux une voie ouverte aux relations entre les peuples dont aucun ne peut se suffire a lui-même ».

Le commerce international, et la liberté qui le consacre, ne date ni de 1994, date de la création de l’OMC, ni des Accords du GATT 1947, ni de la période du libéralisme économique marquant le 18ème siècle, ni de la Renaissance mais de temps immémoriaux.

La condition des étrangers fait l’objet de développements fréquents dans la Bible qui pose notamment le principe de l’égalité de traitement entre étrangers et nationaux et qui ordonne même leur protection. Ne s’agit-il pas la d’une préoccupation très actuelle du droit international et de la liberté du commerce. Dès le 12ème siècle sont apparus les ancêtres de nos traités de commerce bilatéraux sous la forme d’accords entre monarques accordant à leurs sujets en général, sur une base réciproque, des traitements particuliers, des faveurs en matière d’établissement et de droits de douane.

Dès cette époque, le mécanisme de la clause de la nation la plus favorisée avait déjà été inventé et mis en pratique. Ainsi dans le Traité concernant la paix et le commerce signé en 1231 entre la République de Venise et le Bey de Tunis (titre turc gouverneur turc) y’a-t-il eu application de la clause de la nation la plus favorisée. Le Bey de Tunis s’engageait à l’égard des marchands vénitiens à ne leur appliquer aucun traitement différent ou plus onéreux que celui qui était accordé aux autres chrétiens.

A la suite de la naissance de l’Etat moderne au 16ème siècle, les traités bilatéraux de commerce ont connu un essor considérable. Durant tout le 19ème siècle toutes les puissances ont conclu des traités bilatéraux de commerce, lesquels incluaient presque tous la clause de la nation la plus favorisée, de type conditionnel, c’est-à-dire fondée sur le principe de réciprocité. Exemple : le Traité d’Alliance et de Commerce entre les Etats-Unis et la France en 1776, le Traité d’Amitié, de Commerce et de Navigation entre France et Royaume-Uni (Traité de Jay) en 1794. A partir de 1921, à l’occasion de la conclusion d’un nouvel accord de commerce entre les Etats-Unis et l’Allemagne il y a eu insertion de la clause de la nation la plus favorisée de type inconditionnel ( son application ne constitue pas un objet de négociation entre Etats), signifiant par là que son jeu est automatique et sans réciprocité.

Dans sa version inconditionnelle, la clause de la nation la plus favorisée a pour objet premier d’établir et de maintenir en tous temps l’égalité fondamentale sans discrimination entre tous les pays intéressés. Le bilatéralisme commercial n’apparaît pas comme un mode satisfaisant des échanges.

 Existe-t-il un ordre du commerce international? S’il existe, il semble être orienté autour de deux principes : • celui de la liberté • celui de l’équité

1. La Liberté Cette liberté du commerce peut même être imposée par la force. Exemple : Londres imposa l'ouverture du marché chinois à ses commerçants (Traité de Nankin de 1842 met fin à la «guerre de l'opium» : le gouvernement chinois renonce à interdire l'importation de la drogue en provenance des Indes britanniques). Les circonstances historiques révèlent que cette liberté du commerce a été imposée. Elles sont à l’origine de la diplomatie de la canonnière Cette liberté du commerce peut être imposée par la négociation sous 2 aspects • La liberté du commerce en tant que manifestation de la limitation de la souveraineté. Exemple : Acte général de la Conférence de Berlin de 1885 relatif au Congo, Acte général d’Algericas relatif au Maroc de 1906 etc. où les enjeux sont des rivalités entre les grandes puissances  la régulation des mandats s’opère par le biais de la Société Des Nations qui consacre la limitation de la souveraineté dans le cadre de territoires placés sous mandat mais aussi concernant le mandataire lui-même. • La liberté du commerce en tant qu’expression de solidarité. Ce n’est pas la solidarité des ou entre les marchands, mais celle des Etats ou d’un groupe économique donné. Exemple : Traité de Rome, AELE etc. Ces accords marquent l’expression d’une solidarité économique régionale ou continentale. Selon certains la liberté du commerce serait un principe d’art politique. La croyance dans les vertus du commerce international est à l’origine du droit international moderne. La liberté des mers ne ferait que découler de celle du commerce. Pour les jusnaturalistes (jus naturalis : droit naturel appliqué au droit international  règles juridiques qui existent en vertu de leurs qualités immanentes), la liberté de communication, dont la liberté des mers n’est qu’une forme d’expression, est un principe de droit naturel s’imposant aux Etats.  la liberté du commerce a été définie par La Cour Permanente de Justice Internationale en 1934 dans l’Affaire Oscar Chinn comme étant « la faculté en principe illimitée de se livrer à tout acte commercial, que celle-ci ait pour objet le négoce proprement dit, c'est-à-dire la vente et l'achat de marchandises, ou qu'elle s'applique à l'industrie... qu'elle s'exerce à l'intérieur ou qu'elle s'exerce à l'extérieur par importation ou exportation ». En1996 dans l’Affaire des Plateformes Pétrolières la Cour se réfère à l'affaire Oscar Chinn dans laquelle l'expression «liberté du commerce» a été entendue par la Cour permanente comme ne visant pas seulement des activités d'achat et de vente de biens, mais encore l'industrie et notamment l'industrie des transports. Le postulat fondamental de la théorie libérale classique est l’idée selon laquelle l’accroissement des échanges internationaux constitue un facteur essentiel de développement économique, idée qui a inspiré les politiques douanières des Etats durant l’ère de libre-échange. Cette idée demeure très largement partagée. Elle est inspiratrice des efforts de reconstruction de l’ordre commercial dans les deux après-guerres. Elle s’est progressivement imposée aux pays socialistes, y compris la Chine et les pays en développement, qui y sont particulièrement attachés. On peut distinguer chronologiquement plusieurs périodes: i. Période de libre-échange : 1814-1914 Elle est dominée par le développement économique qui a été favorisé par une multiplication des échanges, d’où une politique douanière libérale, c’est-à-dire avec des droits de douane faibles ou inexistant. C’est une solution logique car les principaux acteurs sont des personnes privées. La liberté se trouvait donc étendue par le principe de la liberté contractuelle. Les Etats se bornaient à garantir la liberté des échanges (exemple : introduction de la clause de la nation la plus favorisée), la liberté de paiement, la liberté de transfert, la liberté de mouvement des capitaux pour les investissements directs mais aussi pour les mouvements à court terme ; ils s’employaient donc à garantir toute liberté liée à la conception de l’Etat Gendarme, lequel correspond à un Etat d’une dimension minimale, qui n’intervient que dans le cadres des fonctions dites régaliennes. Cette garantie des libertés n’a pas duré car les principes ont été éliminés par une économie de guerre bien que le Président Wilson en eut fait son 3ème point (dans un discours du 8 janvier 1918, le président étasunien énonce un programme en Quatorze Points pour mettre fin à la Grande Guerre): « la liberté du commerce ou la suppression des barrières économiques et l’égalité commerciale pour toutes les nations ». Ce fut un échec quasi-immédiat pour 2 raisons:  raison politique : la Révolution de 1917 qui consacre l’avènement des Etats totalitaires.  raison économique : la grande dépression, la crise de1929. ii. Deuxième période L’Etat va dominer l’économie, et l’expression de sa souveraineté se matérialise surtout par un protectionnisme certain, autrement dit par la pratique de contrôle des techniques d’exportation et d’importation, de droits de douane et de quotas. Cela ayant pour effet une importante diminution des échanges internationaux et des investissements, entre 1929 et 1939 une diminution de 50 millions de dollars à 23 millions de dollars. iii. Troisième période Les Etats se sont efforcés à développer les échanges par voie de conventions affichant la volonté de développer des échanges. Ainsi citons, entre autres, la Conférence de Bruxelles en 1920 qui tend à rétablir la liberté du commerce, la Conférence de Gênes de 1922 portant sur les conséquences de la Révolution de 1917, la Conférence de Genève de 1927 qui tendait à la suppression dans un délai de 6 mois de toutes mesures affectant le commerce et les échanges etc. Une dérogation des Etats est possible à travers la notion des intérêts vitaux. Le Protocole relatif aux clauses d’arbitrage de Genève 1923, Convention d’Union de Paris pour la Protection de la Propriété industrielle révisée à la Haye en 1925, la Conférence Internationale de Genève en 1930 dite de la trêve douanière sont les dernières tentatives durant le 20ème siècle en faveur d’un retour du libre échange. On assista au développement de simples accords bilatéraux iv. Quatrième période Elle est marquée par la volonté d’un développement du commerce international après la Seconde Guerre Mondiale. Dès la Charte de l’Atlantique signée par Roosevelt et Churchill en 1941, le Président américain et le Premier Ministre britannique affirment leur volonté d’un libre accès de chacun aux matières premières, nécessaire selon eux, parmi autres principes moraux devant guider les puissances démocratiques et garantir le rétablissement durable de la paix et la prospérité économique. Ils recommandaient la collaboration des Etats. Avec les Accords de Bretton Woods en 1944, ratifiés par 44 nations visent à remettre en ordre le système monétaire international mis à mal par la Seconde Guerre mondiale avec 2 principes pour fondement :  le principe de libre-échange  la stabilité monétaire et la libre convertibilité Deux instruments internationaux confortent les Accords de Bretton Woods  la Charte des Nations Unies qui insiste sur les aspects économiques et internationaux et qui a 2 objectifs:  le relèvement du niveau de vie.  le développement économique et social. Dans ce cadre les initiatives sont prises lors de grandes réunions internationales. Ainsi celle de Genève avec 118 membres, celle de La Havane en 1946 avec 33 Etats qui signent la Charte de La Havane contenant 106 articles. La Charte de la Havane devait créer l’OIC (Organisation Internationale du Commerce) placée sous autorité ONU  les Accords du GATT 1947 entrés en vigueur le 1er Janvier 1948. Ils ne comportent que 35 articles. L’ensemble veille au respect de 3 principes généraux:  La non discrimination  La clause de la nation la plus favorisée c’est-à-dire une clause par laquelle un Etat s’engage à étendre à son co-contractant les avantages qu’il viendrait à accorder à d’autres Etats. Cette clause est une exception au principe de l’effet relatif des traités. Cette clause permet donc la non-discrimination entre les produits étrangers. Elle est généralisée et adaptée dans sa forme inconditionnelle ce qui peut conduire à un phénomène de course gratuite dans la mesure où il n’y a pas de réciprocité. Elle connaît de nombreuses exceptions: les mesures de sauvegarde, les traitements différenciés en faveur des PED, les accords régionaux, ou d’autres exceptions spécifiques.  La clause de la nation la plus favorisée est conjuguée avec le principe du traitement national qui permet d’éviter une discrimination entre les produits étrangers et les produits nationaux (articles 1 et 3 du GATT).  L’interdiction des restrictions tarifaires La réduction substantielle des droits de douane doit entraîner des négociations permanentes sur tous les produits. Les procédures multilatérales sont acceptées par les parties. Il y a l’établissement d’une coopération internationale pour établir le libre-échange. Cependant un Etat a toujours la possibilité de refuser. Dans le cas d’une acceptation des concessions tarifaires, celle-ci se fait pour 3 ans et le régime est évidemment étendu à tous les Etats parties par l’application de la clause de la nation la plus favorisée de type inconditionnelle.  L’interdiction des restrictions quantitatives (article 11-1 GATT) Les seules restrictions sont tarifaires. Le principe c’est la diminution continue des droits de douane et des taxes d’effet équivalent. Le principe d’interdiction des restrictions quantitatives connaît des exceptions en matière d’agriculture, si la balance des paiements d’une partie contractante est négative.

Ces principes du GATT ont subi une évolution dans la mesure où ils ont été conçus originellement pour une économie de marché. Trois nouveaux facteurs sont apparus: le développement régional, la notion de Pays En Développement (PED) avec la possibilité d’un traitement différencié en leur faveur et les pays à commerce d’Etat (article 17 GATT : il y a commerce d'Etat lorsqu'un membre de l'OMC « fonde ou maintient une entreprise d'Etat [...] ou [...] accorde à une entreprise [...] des privilèges exclusifs ou spéciaux »). Ces facteurs ont des implications importantes sur le principe de non discrimination. Cette liberté du commerce ne serait qu’un principe d’articulation politique qu’il appartient aux sujets du droit international de faire passer dans le droit positif soit par l’adoption de règles unilatérales soit par la signature d’accords internationaux qui en précisent les effets sur des principes juridiques fondamentaux tels que la souveraineté. Le développement d’une coopération internationale fondée sur un principe d’inspiration néolibérale s’est infléchi sous la revendication d’équité des PED. Le principe d’équité permet la prise en compte des partenaires de l’échange. Il est venu modérer le principe de liberté du commerce. Le droit international économique s’adapte de plus en plus en fonction du développement inégal de ses principaux acteurs. Dès les années 60, sous l’impulsion des nouveaux Etats décolonisés la première Conférence des Nations Unies pour le Commerce Et le Développement (CNUCED) de 1964a été adoptée avec pour objectif d’établir un nouvel ordre économique international. En 1966, les PED, parties contractantes du GATT, ont obtenu l’adjonction d’une quatrième partie à l’Accord de 1947 portant sur le commerce et le développement laquelle permettait l’introduction d’un principe nouveau en la matière: le principe de non réciprocité. Le principe a été régulièrement discuté dans les différents cycles de l’OMC. À la suite du Cycle de Tokyo en 1979, les parties contractantes du GATT ont adopté le « Traitement Différencié et Plus Favorable, Réciprocité et Participation Plus Complète des pays en Voie de Développement» (texte juridique) la clause d’habilitation. Cette clause accorde un statut dérogatoire des règles commerciales multilatérales au commerce des PED. Elle a donc pour effet de légaliser les accords préférentiels que les pays développés leur accordent ou que les PED s’accordent entre eux. Cette clause permet donc de déroger au principe fondamental du GATT, celui de la non discrimination.

2- Le principe d’équité C est un moyen de correction de la liberté de principe par divers aménagements, notamment par les relations avec les PED, par les règlementations spécifiques de certains produits. C’est un correctif du principe de non discrimination. Le principe d’équité consiste à tenir compte des partenaires à l’échange et dans la prise en compte de l’objet même de l’échange.

A. La prise en compte du partenaires a l’échange.  Pays En Développement.  Le GATT reconnaît l’établissement d’une union douanière ou d’une zone de libre échange (article 24).

L’application d’un principe du GATT vis à vis d’une région donnée peut soulever  
 certaines difficultés. Se pose ainsi un problème d’articulation entre les règles  
 universelles et les règles régionales, d’articulation des principes généraux.
 

 L’article 17 envisage quelques règles relatives aux groupements commerciaux d’Etats à ayant pour objet de faciliter le commerce avec les pays socialistes. Les modifications provoquées par ces trois nouveaux facteurs constituent autant d’altérations au principe de non discrimination mais illustrent le principe d’équité.

B. L’objet de l’échange international Traditionnellement le droit international public classique a règlementé ou interdit l’exploitation et le commerce de certaines richesses.  Sentence arbitrale de 1893 dans l’Affaire des phoques à fourrures non application des règles du commerce ordinaires car ce n’est pas une richesse naturelle comme le autres.  Convention de Washington de 1946 relative a la chasse a la baleine.  Convention spécifique pour certains produits comme les armes, certaines matières comme l’étain, certaines substances comme les stupéfiants.  L’apparition du principe d’équité sous-tend l’apparition d’un droit au développement et à la réglementation des échanges.

1) apparition d’un droit au développement La communauté internationale se teinte de considérations générales contraignant les Etats à tenir compte des PED, des pays sous-développés et des pays les moins avancés (PMA). « Le droit au développement » a été consacré par l’Assemblée Générale des Nations Unies dans la Résolution R 41128 de 1986 conditionnée par le respect des principes du droit international qui gouvernent les relations amicales et de coopération entre les Etats. Ce droit confère des droits spécifiques aux PED et des devoirs aux pays développés. Si c’est un droit à principes c’est également un droit institutionnel a. le droit au développement, un droit à principes Progressivement sont apparus des critères rendant favorable l’apparition d’un nouvel ordre économique international ayant pour objet le bouleversement des règles et des institutions du droit international économique classique. En raison de l’ampleur des opérations exigées, il était difficile de circonscrire l’objet de ces règles avant la Charte sur les Droits et les Devoirs Economiques des Etats de 1974 (aboutissement des efforts pour instaurer entre les pays industrialisés et ceux en voie de développement de nouvelles relations fondées sur « l'équité, l'égalité souveraine et l'interdépendance des intérêts »). Avant 1974 le rapport de la Commission Américaine pour le Développement soulignait qu’il n’impliquait pas seulement l’augmentation de la capacité productive mais faisait aussi référence aux structures économiques en cause. Dans son rapport de 1980, la Commission Brandt reprend les 10 objectifs retenus par le rapport Piersen de 1969 : i. création d’un Code du Commerce Libre et Equitable incluant l’abolition pour les pays développés des droits de douane à l’importation et des taxes excessives sur les produits de base non produits par eux. ii. promotion des investissements étrangers avec l’élimination des risques particuliers pour les investisseurs. iii. une augmentation de l’aide pour contribuer à orienter les PED vers une croissance propre. iv. le volume d’aide accordée doit augmenter jusqu’à la hauteur d’1% du PNB des pays développés. v. remise des dettes comme forme d’aide. vi. identification et élimination des obstacles procéduraux dans les échanges internationaux. vii. mettre en place les fondements institutionnels d’une assistance technique puis son renforcement. viii. contrôler la croissance de la population. ix. consacrer de plus grandes ressources à l’éducation et à la recherche. x. la multilatéralisation de l’aide au développement. Il existe donc une continuité de ces principes. Si ces objectifs sont persistants dans le droit au développement, ils sont cependant rejetés de manière constante par les Nations Unies. Il ressort de ces principes que ce droit au développement est caractérisé par une multiplication des institutions internationales reposant sur la création de nombreuses structures multilatérales.

b. le droit au développement, un droit institutionnel Ce concept de développement est tellement large qu’il concerne les PED et les régions sous-développées des pays développés Au niveau mondial, il existe des institutions destinées à développer ces objectifs comme le FMI (issu des Accords de Bretton Woods, de même que la BIRD) qui cherche à assurer un développement stable et croissant par des solutions contre les différentes difficultés monétaires relatives au financement et/ou aux compensations. En 1963, il y a eu la mise en place de facilités de compensations financières confirmées et réaménagées en 1988. La BIRD, dont l’objectif réside dans l’aide aux pays membres rencontrant des difficultés structurelles et conjecturelles, permet le transfert de fonds vers les PED à dessein de croissance économique et dans l’objectif d’éradiquer la pauvreté dans le monde ; elle a multiplié les institutions. Le Groupe de la Banque Mondiale est composé de la BIRD complétée par quatre institutions : la Société Financière Internationale (qui vise au développement par le soutien au secteur privé) créée en 1956, l’Association Internationale de Développement (destinée à accorder des prêts sur le fondement de considérations purement économiques) créée en 1960, le Centre International de Règlement des Différends relatif aux Investissements créé en 1966 et l’Agence Multilatérale de Garantie des Investissements (qui vise au développement par les investissements internationaux) fondée en 1988. Le droit au développement est un droit institutionnel au niveau mondial. Parallèlement aux institutions financières internationales, des banques régionales de développement assurant prêts à long terme et assistance technique ont été mises en place dans les différentes régions du monde, niveau régional, notamment la Banque africaine de développement, la Banque Américaine de développement ou la Banque asiatique de développement etc. A ces institutions, il faut ajouter des mécanismes de stabilisation des recettes d’exportation des PED (STABEX) mis en place par la Convention de Lomé. Il est des réglementations diverses portant sur certains produits. Ainsi existe la réglementation commerciale des produits de base. Ces considérations sont apparues dès la Charte de la Havane en 1948 dans son article 56. Il s’agit de réglementer à l’échelon mondial « le commerce de tout produit de l’agriculture, des forêts ou de la pêche et de tout minéral, que ce produit soit sous sa forme naturelle ou qu’il ait subi la transformation qu’exige communément la vente en quantités importantes sur les marché international ». Exemples : sucre, huile, étain etc. Ces produits de base n’intéressent que certains pays du monde : 80% des pays africains, 50% des pays d’Asie et 35% des pays à revenu intermédiaire d’où l’importance d’une réglementation des produits de base dans la mise en œuvre du principe d’équité. Il s’agira de déterminer des modes de fixation des prix, les moyens d’assurer leur stabilité par rapport aux marchés internationaux tout en assurant l’accès au marché des pays industrialisés. Cette préoccupation n’est pas uniquement liée au développement. Déjà après la Seconde Guerre Mondiale, les Etats se sont efforcés à lutter contre les cartels qui dominaient les échanges de ces produits d’où une multiplication des accords commerciaux sur ces produits entre les gouvernements. Ces réglementations interviennent au moment même où la libéralisation des échanges est peu conciliable avec le libéralisme économique Aussi les résultats sont-ils modestes. D’où l’affirmation qu’il faut en permanence négocier sur le commerce de ces produits de base. Il existe 3 manières de négocier sur le commerce de ces produits de base: o Les accords de produits c’est-à-dire des conventions avec la création éventuelle d’une organisation internationale pour suivre l’évolution du marché donc la mise en place d’une institution (exemples : accords sur le blé, sur les huiles, sur l’étain ; 9 accords sont ainsi inclus sous forme de simple concertation sur une stabilisation des prix, sur des stockages). o Les conventions d’association de producteurs. On franchit le seuil de la concertation pour chercher un mécanisme d’opposition producteur/consommateur. Ces conventions ont un aspect plus conflictuel (exemple : l’OPEP, le Conseil Intergouvernemental des Pays Exportateurs de Cuivre –CIPEC etc.) Ces conventions ont un caractère universel, à l’échelon mondial, ou un caractère régional. Ces associations de producteurs ne sont pas assimilables à des cartels. Elles ont une légitimité reconnue par les organisations internationales (exemple : article 5 de la Charte des droits et devoirs économiques des Etats de 1974) o Les mécanismes d’intégration financière, qui sont multiples. Le FMI a établi des facilités, des compensations. Il s’agit aussi de programmes intégrés de produits de base. Exemple: dans le cadre de la CNUCED, 18 produits de base font l’objet d’un programme intégré. Il existe aussi des mécanismes d’intégration de produits. Ils ont pour objet de stabiliser les cours, l’accès au marche, la sécurité de l’approvisionnement. Ces mécanismes sont caractérisés par une approche globale de la question mais aussi par une analyse par produit avec la constitution de fonds communs pour financer les stocks. Citons également le STABEX, innovation la plus spectaculaire de Lomé, mécanismes des recettes d’exportation. C’est un mécanisme unique et original, crée dans le cadre des relations entre l’Europe et les pays d’Afrique, des Caraïbes et du Pacifique (ACP). Il s'agit là d'un système novateur : sans prétendre agir sur les fluctuations internationales des cours des matières premières ni se substituer aux accords par produits qui constituent la principale revendication de la CNUCED, il fonctionne comme une assurance garantissant un minimum de recettes d'exportation aux pays bénéficiaires. Le mécanisme cherche a atténuer les effets des fluctuations des prix sur les produits vis à vis des pays exportateurs c’est-à-dire des pays ACP. Ce n’est pas un mécanisme d’indexation des produits sur celui des produits manufacturés, mais une assistance en cas de chute de recettes d’exportation sur les produits concernés et déclenché uniquement quand certaines conditions sont réunies. L’octroi de compensations financières par le biais du Fonds Européen de Développement (FED) est subordonné à deux conditions principales:  degré de dépendance de l'économie d'un pays par rapport à un produit.  baisse des recettes d'exportation au-dessous d'un certain seuil vers l’Union européenne. Un mécanisme comparable dans les Conventions de Lomé a été imaginé: c’est le SYSMIN, un autre mécanisme d’intégration et qui vise à préserver le potentiel minier des pays ACP, mais sans assurer la garantie des recettes. Il consiste dans l’octroi de prêts spéciaux de longue durée (quarante ans) et à faible taux d’intérêt (1%). C’est un système qui se déclenche si la capacité de production du minerais diminue de 10% par rapport a l’année précédente. Dans ces hypothèses, les pays ACP peuvent demander l’aide du FED pour financer l’extension ou l’amélioration de ces exportations minières. Les pays ACP peuvent également solliciter les instances paritaires pour favoriser la diversification industrielle du pays. Ces mécanismes lient la politique commerciale des Etats en cause à la politique de développement économique ou industrielles des PED. La relation entre les pays ACP et les pays européens s’inscrit dans la recherche d’un Nouvel Ordre Economique International (NOEI) lancé lors des Résolutions 3201 et 3202 de 1974 adoptées par l’Assemblée Générale des Nations Unies. Le droit international économique allait de plus en plus être adapté en fonction du niveau de développement. C’est dans ce cadre que s’inscrit la relation entre les pays ACP et pays européens. Les pays développés membres de l’UE sont allés au-delà des principes dégagés dans les principales enceintes internationales en accordant plus de droits a certain PED, les pays ACP. C’est dans ce cadre que le conflit de la banane est né. Il a été reproché aux pays CE d’aller a l’encontre du traitement de la nation la plus favorisée, avec l’absence de prise en compte de la clause d’habilitation. Qui sont ces pays ACP? 71 pays ont signé la convention de Lomé IV révisée par l’Accord signé à Maurice en 1995 surnommé la Convention de Lomé IV Bis. Depuis l’Accord de Cotonou de 2000 on est passé à 77 pays ACP. La Convention de Yaoundé I en 1963 et la Convention Yaoundé II en 1969 ont posé les premières pierres du partenariat entre pays CE et pays ACP. Elles ont introduit une dimension contractuelle entre les catégories d’Etats, et les principaux domaines de la Convention étaient précisés : le commerce, la coopération financière et technique. Les Conventions de Lomé I à IV bis renforcent l’association, géographiquement et matériellement.

Les principaux instruments commerciaux de la coopération sont : • Les systèmes généralisés de préférence (SGP). Ils s’inscrivent dans une perspective d’aide au développement beaucoup plus vaste, envisagée par la CNUCED en 1964. La Conférence des Nations unies sur le commerce et le développement (CNUCED) recommande la création d’un «système généralisé de préférences tarifaires» dans le cadre duquel les pays industrialisés accorderaient des préférences commerciales à tous les pays en développement. A cette Conférence de New Delhi en 1968, est donc adopté le cadre d’un principe de systèmes généralisés de préférence sans réciprocité ni discrimination. Sa mise en œuvre devant être assurée indirectement par les Etats ou les groupes d’Etats industrialisés à travers un schéma de préférence. • En 1971, la Communauté Européenne a adopté un système des préférences généralisées -SPG- à l’égard de tous les PED se définissant comme tels : c’est donc un système d’auto élection aménagé. Des préférences spéciales ont été accordées aux pays ACP. Ainsi le SGP (mondial), le SPG (communautaire) et le SPS (communautaire et au niveau des pays ACP). Le SPG communautaire est un règlement préférentiel, unilatéral, non réciproque accordé à l’ensemble des PED ne bénéficiant pas d’accords plus avantageux. Le tarif est calculé par rapport au tarif de la nation la plus favorisée avec un abattement de 20% pour les produits sensibles, et de 40% pour les produits semi sensibles, les autres produits pénétrant le marché communautaire en exemption de droit. A la différence du SPG qui est unilatéral, le SPS est contractuel et il confère donc une certaine sécurité jusqu’aux relations entre la Communauté et les Etats ACP. A bien des égards, le SPS est beaucoup plus avantageux pour les Etats ACP que ne l’est le SPG commercial, celui-ci ne prévoyant pas un accès libre au marché commercial dans la mesure où le SPG communautaire n’instaure que des droits réduits et des restrictions quantitatives. Le SPS est le mécanisme qui caractérise le mieux le lien recherché par les Conventions de Lomé entre le commerce et l’aide au développement. Ce système est au sommet de la hiérarchie des préférences commerciales de la Communauté car il prévoit un libre accès au marché commercial sans réciprocité pour la quasi-totalité des exportations des pays ACP à destination des pays CE. Le SPS prévoit une exemption de droits de douane et des taxes d’effets équivalents, des exemption en matière de règles d’origine, la Communauté n’applique pas à ces importations des restrictions quantitatives ni des mesure d’effet équivalent. Le règlement à l’importation de produits originaires d’Etats ACP ne peut être plus favorable que celui qui existe en faveur des membres de la CE. Il subsiste des restrictions dans l’accès au marché commercial. Ces restrictions découlant pour l’essentiel de la mise en œuvre des principes inhérents à la PAC. La Convention de Lomé I a mis en place 4 protocoles : les produits sur le sucre, le rhum, la viande bovine et la banane. Ce dispositif vise à offrir aux pays producteurs un accès prioritaire au marché européen, donc discriminatoire. Même si cet accès est privilégié, il est limité par des restrictions quantitatives. Ces protocoles produits garantissent aux pays ACP concernés un accès dérogatoire à un marché contingenté et cela à un prix nettement supérieur à celui du marché mondial. Le mécanisme peut même être assimilé à une véritable garantie de prix, dans le cadre du sucre par exemple. Certains de ces protocoles sont en parfaite contradiction avec les règles du système commercial multilatéral, notamment le Protocole portant sur la banane.

Moyens de financement de ces aides Contrairement aux bailleur de fonds traditionnels, la Banque Mondiale et le FMI, l’approche de la Communauté européenne est particulière puisque l’aide qu’elle accorde aux pays ACP se fait plus sous forme de dons que sous forme de prêts. La Convention de Yaoundé et la Convention de Lomé établissent des règles dérogatoires : si une partie a manqué à une obligation en termes de respect des droits de l’homme, des principes démocratiques, elle invite la partie concernée à procéder à des concertations avec elle de toute urgence. Si la partie défaillante continue à manquer à ses obligations, on peut suspendre l’ensemble de ces mécanismes (exemples de mise en œuvre en Cote d’Ivoire, aux Comores etc.).

Bilan post-Lomé Aucun des instruments commerciaux et financiers du système de Lomé n’a permis d’éviter la marginalisation croissante des pays ACP dans l’économie mondiale. L’impact des préférences commerciales non réciproques s’est révélé décevant. En dépit du SPS, la part des pays ACP sur marché de l’Union Européenne a diminué de manière significative (de 6,7% en 1975 à 3% en 1998). 60% des exportations de ces pays ACP sont concentrés sur une dizaine de produits seulement. Outre l’incompatibilité de certaines dispositions des Conventions de Lomé avec les règles système commercial multilatéral (SCM), les pays ACP ont subi de plein fouet l’érosion des préférences commerciales due au désarmement douanier. La réduction des droits de douane s’est accompagnée de manière parallèle d’un développement important des barrières non tarifaires (BNT), mesures restreignant l’accès des produits étrangers au marché national au stade de leur importation. Exemples : restriction quantitatives, formalités douanières, administration de licences d’importation, origine des produits etc. Puisque ces barrières non tarifaires sont essentiellement le fait de pays développés, ces derniers devraient manifester dans ce domaine une plus grande compréhension vis-à-vis des PED. Notamment pour être conforme à la clause de la nation la plus favorisée, la nouvelle forme de coopération entre les deux catégories de partenaires ne pouvait emprunter que deux directions: o un retour au SPG o l’établissement entre les parties de zones d’intégration économique régionale (ZIER)  Deux seules solutions permettant la non réciprocité à l’égard des pays tiers seulement puisque en droit communautaire seules les ZIER et le droit au développement permettent d’affecter ces principes qui exigent la réciprocité des avantages entre les pays membres de l’OMC. Le nouvel accord de coopération conclu entre les pays membres de l’UE et les pays ACP est l’Accord de partenariat de 2000, Accord de Cotonou, qui est une refonte de la coopération entre les pays CE et les pays ACP. Il s’agissait de remédier aux faiblesses constatées. Le renouvellement du système mis en place par les Conventions de Lomé à fait l’objet d’intenses discussions jusqu’en 1996 où la Commission européenne a publié son Livre Vert sur les relations pays UE - Pays ACP, intitulé A l’aube du 21e siècle. L’Accord de partenariat ACP/CE constitue un traité ou un évènement politique majeur, une nouvelle ère de coopération entre les parties même si pour certains c’est un traité de transition. Sur le plan commercial, ce nouvel accord met l’accent sur une double intégration économique régionale ayant pour objectif le libre échange d’ici 2020. Le nouvel accord a été conclu pour une durée de 20 ans avec une clause de révision tous les 5 ans et conclu avec un protocole financier pour chacune de ces périodes. L’objectif à terme est la création de zones de libre échange entre la Communauté et les pays ACP. Plusieurs phases intermédiaires entre 2000 et 2020 - Entre la signature du nouvel accord et septembre 2002, il y a une phase de négociation des négociations. Cette période préparatoire est destinée au renforcement du processus d’intégration régionale et au renforcement des pays ACP à mener des négociations commerciales. - Entre septembre 2002 et le 31 décembre 2007, interviennent des négociations formelles à propos d’accords de partenariats économiques ( APE ) entre la Communauté et les pays ACP regroupés eux-mêmes au sein d’organisations d’intégration économique régionale (OIER  libre-échange). - Jusqu’en 2008, l’accord prévoit le maintien du système de préférence commerciale non réciproque. - Dès le 1er janvier 2008, un nouvel Accord de coopération économique et commerciale, intitulé Accord de Partenariat Economique, entrera en vigueur en lieu et place de l’actuel régime commercial préférentiel unilatéral qui gouverne les relations commerciales entre les pays ACP et l’Union Européenne. Et entre 2008 et 2020, mise en œuvre de ces APE. Parallèlement aux négociations, l’accord prévoit une demande de dérogation à l’OMC pour couvrir la période préparatoire et les négociations formelles jusqu’en 2008. L’accord prévoit le maintien des protocoles portant sur le sucre et la viande bovine mais avec une obligation de réexamen dans le cadre des négociations des APE. Les parties sont également convenues de procéder en 2004 à l’évaluation de la situation des pays ACP non PMA qui ne seraient pas en mesure de négocier des APE et à l’étude des alternatives possibles. De 2000 à 2005, les pays exportateurs ACP-PMA bénéficient d’un accès en franchise de droit pour la quasi-totalité de leurs produits sur le marché de l’UE sur la base du système commercial de préférence généralisée. En 2006, les parties sont convenues d’évaluer les progrès enregistrés dans les négociations des APE. Pendant la allant période de 2008 à 2020, l’entrée en vigueur et la mise en place des APE mettent fin au système de préférence commerciale non réciproque donc elles impliquent l’ouverture des marchés des pays ACP aux importations européennes dans les mêmes conditions. Les PED bénéficient d’un assouplissement de certaines règles et des conditions de forme et de fond lors de l’examen de la licéité des projets de ZIER par le Comité des Accords Régionaux de l’OMC. Il pourrait néanmoins subsister provisoirement un problème de comptabilité entre les protocoles-produits et les ZIER au regard du système des règles du GATT-OMC. Pour la création d’une ZIER, l’une des conditions de fond exige la libéralisation d’une part essentielle des échanges (quantitativement et qualitativement) : l’exclusion du nouveau règlement d’une part importante des échanges peut s’avérer d’une légalité douteuse. De nouveaux instruments de coopération du nouvel accord sont les instruments commerciaux à travers l’intégration économique régionale. Les deux mécanismes du STABEX et du SYSMIN ont été écartés et sont remplacés par un mécanisme de soutien en cas de fluctuation à court terme des recettes d’exportation. Il y a également concernant le développement de l’intégration économique, dans les protocoles finals du FED, un Centre pour le Développement de l’Economie.

Différence entre le droit international économique et le droit du commerce Si le droit international économique et le droit du commerce semblent avoir le même objet -la liberté du commerce-, ces deux disciplines n’ont pas la même échelle, leurs règles n’interviennent pas au même niveau, elles n’ont pas les mêmes protagonistes, les mêmes acteurs. Deux conceptions s’affrontent : l’une extensive, l’autre restrictive. D’après cette dernière le droit international économique est l’ensemble des règles qui régissent les relations économiques de toute nature dès lors que ces opérations économiques se dérouleraient dans un cadre plus vaste que celui de l’ordre juridique d’un seul Etat. Exemple : la vente internationale entre un chausseur italien et une commerçante parisienne serait soumise par le droit international économique. Selon la doctrine restrictive, il s’agit d’une mauvaise conception car viciée ab initio ("dès le début"). Son extension étant illimitée, sa compréhension devient nulle. Selon cette conception le droit international embrasserait alors un ensemble de situations juridiques caractérisées par leur hétérogénéité les unes par rapport aux autres. Cette discipline, selon cette acception, couvrirait alors les règles du SCM (système commercial multilatéral  système GATT - OMC) qui tracent le cadre général au respect duquel sont tenus les Etats et les opérateurs et qui couvrent telle ou telle transaction particulière. La notion de droit international économique selon cette notion large se diluerait dans cette pluralité de règles dont chacune poursuivrait son propre projet et ne relierait entre elles aucune finalité commune si ce n’est la libéralisation du commerce à l’échelle internationale. La conception extensive du droit international économique correspond à la définition restrictive du droit économique à laquelle on aurait ajouté les règles du droit commercial international stricto sensu. Selon son acception étroite le droit international économique serait constitué par l’ensemble des règles qui régissent l’organisation des relations économiques, c’est-à-dire les relations macro-économiques par opposition aux relations micro-économiques. Les règles du système commercial multilatéral seraient des règles de droit international économique alors que les règles relatives à la vente internationale ne le seraient pas. Le droit international économique a pourtant des sources qui ne sont pas uniquement des sources de droit international. L’influence des droits nationaux sur l’organisation des relations internationales économiques amène à s’interroger sur la justesse de l’expression droit international économique. Ne s’agit-il pas plutôt d’un droit des relations internationales économiques? La définition de cette discipline appelle donc une distinction entre la macro et la micro-économie auxquelles répondent une macro et micro-régulation. La macroéconomie s’attache aux relations qui se nouent entre des ensembles économiques. La micro-économie considère les comportements industriels des opérateurs économiques. Si le droit international économique est principalement un droit des grands ensembles économiques, il ne se limite pas à ceux-ci, du moins aux vues de ses développements les plus récents. Les nouvelles règles du SCM touchent le droit de la propriété intellectuelle (Accord sur les ADPIC) ou le comportement des investisseurs (Accord sur les MIC, les Mesures d’Investissements liés au Commerce) et, peut être demain, le droit de la concurrence. Le droit international économique demeure-t-il sans doute un droit-cadre ; plus précisément le droit international économique est cette branche du droit qui appréhende l’établissement des personnes et leurs investissements, le commerce des biens et services et le financement de ces activités. Le droit international économique s’occupe à la fois de la création internationale des richesses, de leur mobilité et de leur financement. Il appréhende tant l’installation sur le territoire des facteurs de production (personnes ou capitaux) en provenance de l’étranger que les échanges qui s’effectuent entre les espaces économiques nationaux. Sans doute ces divers aspects sont-ils liés. S’établir, investir, acheter, vendre et payer semblent logiquement indissociables, au moins dans un monde idéal. Ces précisions permettent de mieux se les représenter et surtout d’identifier leur domaine d’intervention. Chacune de ces deux branches considère des acteurs différents dans le triptyque : Etat, entreprises et organisations à vocation économique de coopération ou d’intégration. Le droit international économique se centre essentiellement sur le tandem organisations / Etat. Le droit du commerce noue essentiellement des relations entre les entreprises et les Etats. Le contact entre les organisations et les entreprises n’est que très rarement directement étatique. Si on considère la distinction entre droit international économique et droit du commerce, à l’aune du système GATT-OMC, et particulièrement de sa jurisprudence, il est difficile de traiter des contacts directs ou des relations immédiates entre l’organisation et les entreprises. C’est le cas du point de vue de l’objet du droit issu de l’OMC. S’agit-il d’obligations imposées aux Etats ou de droits accordés aux industries, aux personnes physiques ou morales ? Se pose la question de l’effet direct des stipulations des différents accords conclus dans le cadre du système GATT-OMC. Des auteurs considèrent que certaines dispositions devraient avoir un effet direct. « Le droit OMC a pour destinataires normaux les pays membres, ce qui ne veut pas dire pour autant que certaines de ces normes ne possèdent pas les qualités requises pour s’appliquer directement aux justiciables, aux industries. L’économie générale de l’Accord sur les ADPIC ainsi que la terminologie employée sont ici sans la moindre ambiguïté. L’Accord sur les ADPIC, de par sa nature même, a vocation à produire un effet direct dans l’ordre juridique interne de ses membres ». « Tant le GATS que l’Accord sur les ADPIC ont les industries, les personnes physiques ou morales pour destinataires. En effet, le GATS précise bien que le traitement de la nation la plus favorisée porte à la fois sur les services similaires et sur les fournisseurs ».  Article 2-1 de l’Accord Général sur le Commerce des Services. Les deux auteurs cités sont Juillard et Carreau. L’ADPIC s’applique aux ressortissants des pays membres qui sont ici bénéficiaires des règles de traitement posées. C’est pourquoi ces auteurs concluent de la sorte : « C’est dire que sans le moindre doute possible tant l’Accord sur le Commerce des Services que celui sur le Droit de la Propriété Intellectuelle possèdent un effet direct certain dans l’ordre interne des pays membres. Ils pourront être invoqués par les justiciables devant leurs juges naturels qui doivent leur reconnaître plein effet même en écartant des dispositions directes contraires ». A la différence du GATS et de l’Accord sur les ADPIC, le GATT 1947 ne porte que sur les produits importés ou exportés, et non sur leurs propriétaires. Ne concernant que les produits et non leurs propriétaires, comme précédemment mentionné, les dispositions du GATT 1947 excluent des bénéficiaires les industries, et les personnes physiques ou morales. En limitant son jeu aux produits et en excluant les personnes, la clause de la nation la plus favorisée de l’Accord Général ne saurait posséder aucun effet direct dans l’ordre interne des Etats. C’est donc sans surprise que la CJCE a dénié aux dispositions de l’Accord Général, à propos desquelles elle avait été saisie, la qualité et le bénéfice de l’effet direct pour ne leur reconnaître qu’un simple caractère intergouvernemental.  International Truth 1974 CJCE  Hauptzollamt Mainz / Kupferberg & Cie 1982 CJCE  à propos de la régulation des importations de bananes : Allemagne contre Conseil 1994 CJCE  affaire Italie contre Chiquita Italia 1995 CJCE  affaire Hermès 1998 CJCE  affaire République du Portugal contre Conseil CJCE 1999 L’Accord instituant l’OMC est dépourvu d’effet direct dans l’ordre juridique communautaire et doit par conséquent faire l’objet de mesures d’exécution.  affaire OGT Fruchthandelsgesellschaft mbH 2001 CJCE Les dispositions du GATT 1994 peuvent-elles créer des droits dont les particuliers peuvent se prévaloir en vertu du droit commercial? Les dispositions de l’accord en cause, donc du GATT 1994, ne sont pas de nature à créer pour des particuliers des droits dont ceux ci peuvent se prévaloir devant le juge en vertu du droit communautaire. Dans la conclusion de l’avocat général A. Sante concernant l’affaire Biret contre Conseil, celui-ci s’est prononcé en faveur de la reconnaissance d’un droit à l’indemnisation fondé sur la violation du droit de l’OMC lorsque la Communauté ne met pas en œuvre dans le délai prescrit la décision contraignante de l’Organe de Règlement des Différends. D’autres auteurs nient au contraire l’applicabilité directe d’autres accords particuliers. Un auteur s’est exprimé contre l’effet direct de l’Accord sur les Marchés publics ; il s’agit de M. Manin

Se pose également la question de la garantie des règles OMC et de leur destinataire. Le mécanisme de règlement des différends, tel qu’il résulte du Mémorandum signé en 1994, est un mécanisme inter étatique. Les entreprises ne sont pas présentes à la barre de l’Organe de Règlement des Différends (ORD). Seuls les Etats en sont justiciables. Il y’a lieu de nuancer cette affirmation dans la mesure où une affaire a impliqué presque directement des entreprises privées.  l’ORD est intervenu dans une affaire où l’Australie accordait des subventions aux producteurs et exportateurs de cuirs pour automobiles recours des Etats-Unis dans le cadre de l’article 21-5 du Mémorandum d’Accord sur Règlement des Différends de 2000. Un rapport du groupe spécial fut rendu. Plus généralement, une très grande majorité des affaires, sous l’apparence du règlement d’un différend interétatique, oppose des entreprises privées facilement identifiables. Rares sont les liens entre les organisations internationales et les entreprises en droit international économique. Le droit international économique procède des règles du droit international public alors que le droit du commerce procède des règles du droit international privé. De même qu’il existe des frontières communes entre le droit international public et le droit international privé, il existe quelques différences aux confins du droit international économique et du droit du commerce.

Titre 1 : Introduction au droit international économique ou les aspects institutionnels du droit international économique : l’institution du commerce international.

J. Dupuis a envisagé le passage d’un droit d’une société relationnelle à un droit d’une société institutionnelle, l’analyse étant transposable dans le cadre du commerce international. Les Accords de Bretton Woods de 1944, la naissance du GATT de1947 et l’évolution en direction du GATT 1994 sont des étapes importantes. S’ensuit l’avènement de l’OMC, à travers la nature de ses accords, ses principes généraux, son fonctionnement et son champ d’action.

I. Du GATT à l’OMC

Le GATT, institution relativement faible affectée par de nombreux défauts congénitaux, a pu jouer un rôle important pendant près de 50 ans, rôle certainement plus couronné de succès que ce qui avait été prédit à la fin des années 40. Le GATT, souvent décrit comme la principale organisation du commerce, est le principal traité des relations commerciales, mais techniquement et juridiquement n’est ni l’un ni l’autre En tant que traité, il n’est jamais entré en vigueur mais a toujours été appliqué provisoirement au moyen du Protocole d’Application Provisoire (PAP) de 1947. Techniquement le GATT n’a jamais été destiné à constituer une organisation : les négociateurs dans les Conférences de préparation de 1946 à New York, de 1947 à Genève et de 1948 à La Havane s’attendaient à ce que l’OIC, créée par le Traité - Charte (Charte de La Havane) en 1948, constitue la structure institutionnelle à laquelle le GATT serait attaché. Quand le Congrès américain a refusé d’approuver la Charte de l’OIC, et après que celle-ci eut été déclarée morte en 1951, le GATT est entré en vigueur de manière provisoire et est devenu le centre des attentions en tant qu’institution possible à travers laquelle les nations pourraient résoudre certains de leurs problèmes commerciaux. En 1955, une tentative pour créer une mini organisation ayant pour mission de résoudre les problèmes institutionnels a échoué. Malgré tout, le GATT a été capable d’achever des résultats surprenants en terme de libéralisation des échanges internationaux. Ces résultats ont été rendus possibles notamment par une série de cycles commerciaux importants destinés à réduire graduellement les tarifs douaniers et autres barrières commerciales. Le point culminant de ces cycles est certainement le Cycle de l’Uruguay ou Uruguay Round, le huitième d’entre eux. Le cycle, en cours actuellement, est le neuvième : le Doha Round Tout au long de ces processus ont été fixées des règles de plus en plus précises et complexes. Il serait cependant impossible d’échapper à la conclusion selon laquelle le GATT, tel qu’il a fonctionné en réalité, correspond assez bien à toute définition raisonnable d’organisation malgré l’intention originelle des rédacteurs. Les développements économiques mondiaux ont placé le GATT dans un rôle plus central encore dans les années 80 et 90. Aujourd’hui, le GATT et ses multiples actions figurent souvent en page de garde des célèbres quotidiens mondiaux. Le défaut de clause institutionnelle et l’ambiguïté de celles que le GATT contient sont devenus de plus en plus gênants au fur et à mesure que le GATT étendait son domaine d’action et cherchait à réglementer dans le détail tout un ensemble de difficultés concrètes des relations économiques internationales. La croissance de l’interdépendance économique mondiale a été largement commentée. Les événements se produisant sur une petite partie du globe peuvent avoir une influence prépondérante de l’autre côté du monde. Les conflits armés et les troubles sociaux au Moyen Orient peuvent affecter les fermiers de l’Iowa par exemple. Les taux d’intérêts décidés à Washington sur la dette extérieure d’autres pays affectent la capacité d’achat de biens produits par les pays industrialisés. Même si le monde semble libéré des conflits armés, il subsiste une préoccupation fondamentale sur les actions nécessaires pour préserver la paix. Le lien entre les tendances économiques et les conflits armés a toujours été reconnu. Par conséquent, la mise en œuvre d’une politique économique internationale a une influence potentielle énorme sur les buts fondamentaux des relations internationales actuelles : éviter les conflits armés. Les affaires économiques sont laissées à la discrétion des personnes techniciennes, des technocrates, ou des personnes n’ayant pas trop à l’esprit ces objets globaux. Il existe dès lors un risque perpétuel d’oublier ces adéquations. En raison des débuts étranges du GATT, l’institution a souffert des nombreux défauts congénitaux. Etant donné l’accélération des bouleversements des relations économiques, d’aucuns se sont demandés si les institutions internationales existantes, en particulier le GATT, seraient capables de s’attaquer aux nouveaux problèmes. Le GATT était, et est toujours, une composante d’un système beaucoup plus vaste : le système issu des Accords Bretton Woods qui comprend non seulement des institutions monétaires et financières, comme la Banque Mondiale et FMI, mais également d’autres instruments.

Il sera entendu les institutions et le traité de base relatifs à la structure de l’OMC, les relations avec le GATT, des décennies de décisions, les rapports et instruments établis par ces institutions etc. C’est cette vision la plus large possible qui forme la constitution du SCM tel l’on peut observer aujourd’hui. C’est également ce réseau plus vaste qui ajoute à la complexité d’appréhension de cette institution. L’Histoire a une importance fondamentale dans le cas de l’OMC. Les négociateurs qui ont crée l’OMC avaient à cœur de préserver « la jurisprudence », correspondant au contexte ou aux acquis en droit communautaire lors d’une adhésion. Aujourd’hui encore, l’OMC est elle guidée par les décisions, les procédures, les pratiques coutumières suivies dans le cadre du GATT. Ces termes de guide, de conduite, de direction ne peuvent être compris sans l’appréhension du contexte historique du GATT. Il est plus utile de mettre en évidence un rappel des règles et des principes du GATT qui sont toujours d’application par l’intermédiaire de l’OMC.

1. L’histoire du GATT et ses défauts congénitaux. Les principales initiatives menant au GATT ont été entreprises par les Etats-Unis pendant la Seconde Guerre Mondiale, en coopération avec leurs alliés, surtout la Grande Bretagne. Pendant la période de guerre il existait deux courants de pensée distincts influençant les Etats :  Le premier découlait du programme d’accords commerciaux entrepris par les Etats-Unis après l’adoption de la loi sur les accords commerciaux réciproques de 1934. Par ces dispositions, le Congrès américain conférait au Président des Etats-Unis le pouvoir d’entrer dans des accords commerciaux réciproques diminuant les tarifs douaniers. Sous cette autorité renouvelée périodiquement les USA étaient entrés en 1945 dans 32 accords commerciaux bilatéraux réciproques. Les dernières versions de ces accords contenaient la plupart des clauses matérielles traitées plus tard dans le GATT.

 Le deuxième résultait du point de vue selon lequel les erreurs politiques de la période d’entre guerre (1920-1940) étaient la principale cause des désastres menant à la Seconde Guerre Mondiale. La Grande Dépression (crise de 1929) était non seulement rendue responsable pour partie de la guerre mais également pour partie de la politique de réparation sévère menée a l’égard de l’Allemagne. Pendant cette période de l’entre guerre les nations ont mis en œuvre des mesures protectionnistes qui incluaient notamment des restrictions quantitatives sous forme de quotas, lesquels ont été gravement préjudiciables au commerce mondial.

Les responsables politiques américains et d’autres pays ont dès lors rendu de nombreuses déclarations sur l’importance d’établir des institutions économiques d’après guerre qui empêcheraient ces erreurs de se reproduire, d’où l’idée de l’organisation de la Conférence de Bretton Woods de 1944 tournée sur les problèmes monétaires et bancaires. Cette conférence a permis d’établir les chartes du FMI et de la BIRD. Cette conférence ne s’est pas attaquée aux problèmes du commerce en tant que tels. Elle s’est tenue sous l’autorité des Ministres des Finances alors que le commerce relève de la compétence d’autres ministres. Cette conférence a reconnu la nécessité d’établir des institutions comparables pour le commerce afin de compléter les institutions monétaires et financières. Les deux courants de pensée évoqués précédemment ont commencé à fusionner en 1945 dans l’objectif de la création d’une organisation pour le commerce international. Au USA, le Congrès a adopté le renouvellement de la loi de 1934 sur les accords commerciaux réciproque pour une période de 3 ans. En décembre 1945, le gouvernement américain a invité d’autres Etats à entrer dans des négociations pour conclure un accord multilatéral sur une réduction mutuelle des tarifs douaniers. En 1945 les Nations Unies ont été créées, instituées, formées (Charte de San Francisco). En février 1946, l’une de ses institutions, le CES a adopté, lors de sa première réunion, une résolution appelant la mise en œuvre d’une conférence pour rédiger le projet de la Charte de l’OIC. Les Etats-Unis ont publié un projet de Charte de l’OIC et un comité préparatoire s’est rencontré à Londres en octobre 1946. La principale réunion s’est tenue à Genève, d’avril a novembre 1947. Cette réunion a été suivie par une autre à la Havane à Cuba en 1948 pour compléter la Charte de l’OIC. L’histoire de la préparation du GATT s’est confondue avec la préparation de la Charte de l’OIC. La réunion de Genève de 1947 était en réalité une conférence élaborée autour de 3 axes principaux :  Première partie vouée à continuer la préparation de la charte de la principale institution du commerce international c’est-à-dire l’OIC.  Deuxième partie vouée à la négociation d’un accord multilatéral pour réduire les tarifs douaniers de manière réciproque.  Troisième partie concentrée sur la rédaction d’un projet de clause générale sur les obligations en matière de tarifs douaniers.

Les deux dernières parties allaient ensuite constituer le GATT. Les clauses générales du projet de GATT imposaient aux Etats de s’abstenir d’adopter toute une série de mesures qui entraveraient le commerce. La plupart de ces clauses avaient vu le jour dans le cadre des accords commerciaux réciproques (accords bilatéraux américain) et celles-ci étaient perçues comme nécessaires pour réduire et protéger l’objectif de réduction des droits de douane. Néanmoins, le GATT n’avait jamais été destiné à être une organisation. En réalité en 1947 les négociateurs américains étaient critiqués par différent comités du Congrès parce qu’ils étaient en train d’accepter des clauses impliquant une organisation. Or le Président américain et ses négociateurs avaient reconnu que la Charte de l’OIC devait être soumise à l’autorité du Congrès. Du point de vue américain, le GATT allait être négocié sous l’autorité de l’extension de 1945. Les comités du Congrès ont alors fait remarqué que ces disposition de 1945 n’autorisaient pas le Président à entrer dans un accord créant une organisation. Les négociateurs américains sont retournés à Genève et ont reformulé le projet de clause générale du GATT pour éviter toute suggestion de création d’une organisation. Toutes les décisions multilatérales prises sous le régime du GATT allait être prises par « les hautes parties contractantes agissant conjointement » et non par une quelconque organisation. Pourtant les négociateurs de Genève en 1947 ont poursuivi l’objectif de préparation d’un projet de Charte de l’OIC, lequel devait être complété à la Havane en 1948. Ces négociateurs ont élaboré parallèlement des plans précis de réductions des tarifs douaniers mis en appendice, annexe des clauses générales du GATT. Ces plans ou prévision portaient sur plusieurs milliers d’engagement de tarifs douaniers individuels appliqués à tous les membres du GATT par l’intermédiaire de la clause de la nation la plus favorisée. Puisque le GATT avait vocation à être un traité multilatéral, il devenait très similaire aux traités bilatéraux qui l’ont précédé mais ce traité multilatéral avait vocation à agir sous la coupe de l’OIC. Les clauses générales du GATT étaient les mêmes que celles présentes dans le chapitre du projet de Charte de l’OIC relatif aux règles commerciales lesquelles étaient lourdement influencées par celles des traités bilatéraux. Il était prévu que ces clause générales du GATT seraient révisées et mises en conformité avec celles de la Charte de l’OIC lorsque celle ci serait effective. Si la Conférence de la Havane 1948 a complété le projet de Charte de l’OIC, cette dernière n’a jamais vu le jour, le Congrès américain refusant d’approuver le texte. Le Président américain a soumis la Charte de la Havane au Congrès en 1948, lequel n’a pas approuvé la Charte de l’OIC. En 1951, alors que le Président cherchait depuis longtemps cette ratification de la Charte de l’OIC, il a pourtant annoncé que le projet de charte OIC devenait lettre morte. C’est pourtant les Etats-Unis qui avaient été les premiers à prendre l’initiative de la création d’une OIC. Des lors, comment se fait il que le GATT en tant que tel, jamais entré en vigueur, soit devenu la principale institution du commerce international ? Techniquement la réponse se trouve dans le Protocole d’Application Provisoire par le biais duquel le GATT a été appliqué comme un traité liant les Etats en vertu des principes du droit international. Cette situation est la résultante directe de l’historique que l’on vient de développer. Le GATT n’a été complet qu’au mois d’octobre 1947 et bien qu’il soit théoriquement subordonné a l’OIC, la Charte de l’OIC ne devait être terminée qu’ultérieurement, en 1948. Cependant un certain nombre de négociateurs soutenaient que le GATT devait entrer en vigueur beaucoup plus rapidement, soit avant 1948, pour 2 raisons :  Bien que les concessions tarifaires soient toujours secrètes, ces négociateurs savaient que leur contenu allait être révélé. Les partenaires commerciaux pouvaient alors être sérieusement perturbés si un délai trop long intervenait avant que les concessions tarifaires n’entrent en vigueur.  Les négociateurs américains agissaient sous l’autorité des dispositions de la législation commerciale renouvelée en 1945. Or ces dispositions les dispensaient de soumettre le GATT au Congrès et expiraient au milieu de l’année 1948.  Empressement évident des Américains pour que le GATT entre en vigueur. De plus le fait de le faire en vigueur n’allait pas sans poser de réelles difficultés. La plupart de celles-ci pouvaient être résolues en amendant le GATT à une date ultérieure pour le rendre conforme au résultat de la Conférence de la Havane. Cependant certaines nations connaissaient des procédures constitutionnelles en vertu desquelles elles ne pouvaient agréer à certaines parties de l’Accord sans le soumettre à leurs Parlements. Puisque les parties ont anticipé le besoin de soumettre le projet final de Charte de l’OIC à leurs Parlements au plus tard en 1948, voire 1949, ces Etats s’inquiétaient du fait que les efforts politique requis pour obtenir l’accord des législatures sur le GATT puisse compromettre ceux pour obtenir l’accord sur l’OIC. Aussi ces Etats préféraient-ils présenter les deux accords à leurs Parlements comme un paquet. La solution sur laquelle tout le monde s’est entendu était l’adoption d’un Protocole d’Application Provisoire. Par ce protocole 8 Etats seulement se sont engagés à appliquer le GATT provisoirement à partir du 1 janvier 1948 alors que le reste des 23 autres parties contractantes l’a fait peu de temps après. Le protocole contenait également plusieurs autres clauses importantes qui ont modifié quelque peu l’impact du GATT. L’impact le plus important du protocole était sa façon d’envisager la mise en œuvre du GATT. Les parties 1 et 3 du GATT pouvaient être entièrement mises en œuvre sans aucune exception selon ce protocole. Cependant la deuxième partie du GATT ne le pouvait, au terme du PPA, que dans toute la mesure compatible avec la législation en vigueur. La partie 1 contient la clause de la nation la plus favorisée et les obligations de concessions tarifaires. La partie 2 (articles 3 à 23) contient la plupart des principales obligations matérielles incluant celles relatives aux procédures douanières, aux quotas, aux subventions, aux obligations anti-dumping et au traitement national. A égard de ces obligations importantes, chacune des parties contractantes du GATT était autorisée à conserver ou maintenir toutes les dispositions de sa législation incompatibles avec les obligations de la deuxième partie de l’Accord du GATT en vertu de la théorie des droits acquis. Puisque l’OIC ne devint jamais effective, il manquait donc un élément essentiel du système Bretton Woods. Il était dès lors naturel que la seule institution existante, le GATT, voit son rôle changer de manière radicale au fur et à mesure que les Etats se tourneraient vers ce forum pour résoudre le nombre croissant de différends concernant leurs relation commerciales. Le nombre de parties contractantes augmentait parallèlement. En raison de la fiction selon laquelle le GATT n’était pas une organisation, il existait une répugnance considérable à déléguer la moindre activité, même à un comité. Progressivement cette répugnance s’est estompée. Rapidement il a pu être mis en place un Comité d'intersession du GATT. Logiquement aucun secrétariat n’avait été prévu pour administrer l’accord. Après la Conférence de La Havane de1948, une Commission intérimaire de l’OIC a été mise en place avec pour objet de préparer la voie à cette nouvelle organisation. Un groupe assez réduit a été composé pour préparer les fondements de l’OIC, et ce staff a finalement servi les besoins du GATT. Ce personnel a voué tout son temps au GATT et est devenu de facto le secrétariat du GATT. Au début de années 50, le parties contractantes du GATT ont estimé nécessaire de revoir l’Accord du GATT de façon à le préparer le mieux possible pour son rôle croissant d’institution internationale centrale du commerce. La 9ème session régulière des parties contractantes prévue pour les années 1954-1955 a été désignée comme une session de révision. Durant cette session, on a assisté à la préparation de protocoles d’une grande portée pour modifier le GATT, notamment un protocole qui requérait l’unanimité pour réviser le texte même de l’Accord, ainsi qu’un autre protocole sur le même thème mais militant pour la règle des 2/3. C’est le second protocole qui est entré en vigueur et a permis d’amender des éléments de la 2ème partie du GATT. Cette session de révision de 1955 a également rédigé le projet d’un nouveau protocole organisationnel selon lequel une organisation de coopération commerciale devait être établie pour fournir la structure institutionnelle du rôle croissant du GATT en tant qu’organisation. Ce dernier accord, très court, était en fait beaucoup plus élaboré que celui de l’OIC. Cependant il n’a pas réussi à convaincre les membres du Congrès américain qui refusèrent de donner leur approbation. Cet organe de coopération commercial était également mort-né. Le dernier amendement formel du GATT est intervenu avec le protocole de 1965 qui ajoutait une 4ème partie au GATT relative aux PED. Le GATT a boité pendant près de 50 ans, sans véritable constitution pour réglementer ses actions et procédures. Pourtant à travers l’expérimentation, les tentatives et surtout les erreurs, le GATT a pu élaborer des procédures lui permettant de mener à bien ses affaires. Que le GATT ait pu le faire avec aussi peu de matériaux constitue en soi un hommage encore plus grand au pragmatisme et à l’ingéniosité de ses principaux acteurs. Pendant toute ces décennies le GATT peut se prévaloir d’un nombre considérable de réductions de droits de douane, au moins pour les produits industriels importés par les pays développés. Les droits de douane ayant été baissés pour sauvegarder et protéger les intérêts des producteurs nationaux, l’attention s’est tournée vers les autres moyens permettant de limiter la concurrence entre produits importés. Ces mesures non tarifaires (Barrières Non Tarifaires –BNT-) constituent la terre d’élection des politiques commerciales d’aujourd’hui, et un inventaire des BNT pourrait facilement en lister plusieurs milliers de catégories. Considérant les BNT, l’actif du GATT est beaucoup moins impressionnant. La prolifération des mesures de la « zone grise » était également inquiétante (mesures nationales qui ne sont ni clairement légales ni clairement illégales). Les lacunes et ambiguïtés du GATT, ajoutées à son incapacité à contrecarrer les nouvelles mesures protectionnistes sont des plus préoccupantes. Les nouvelles mesures protectionnistes sont des mesures d’entrave volontaires ou des mesures de restriction des exportations volontaires. On a essayé d’évaluer la capacité du GATT à fournir les éléments de discipline nécessaire aux Etats pour une politique commerciale plus libéralisée, davantage profitable. L’extension trop large des mesures de la zone grise dans le textile, l’automobile, l’acier, et aujourd’hui l’informatique, était des plus ennuyeuse. Le GATT s’est montré incapable de policer efficacement les gouvernement nationaux quant à leur mesures commerciales sur les produits agricoles. Exemple : la renonciation accordée en 1955 aux Etats-Unis dans le secteur agricole n’a pas été d’une grande aide. Un certain nombre des PED ont pu tirer avantage de certaines exceptions du GATT pour maintenir un niveau élevé de réglementations protectionnistes. Parallèlement le GATT n’a pas été capable de développer un mécanisme satisfaisant pour discipliner les actions commerciales des Etats (cf. règlement des différends). La plupart de ces différends étaient apparentés aux défauts constitutionnels du GATT et non du seul fait des Etats.  Le bilan est positif pour les tarifs douaniers ; pour le reste cela est mitigé. Le succès le plus important de l’histoire du GATT a été la réduction du niveau de droits de douane entre les parties contractantes. Pour une grande partie, cela s’est produit après le résultat de 8 cycles intensifs de négociations, à commencer par le premier à Genève en 1947. Pour résultat de ces cycles, les droits de douane sur les produits manufacturés importés par les pays industrialisés ont été réduits à un point tel que selon certains économistes ils n’ont plus aucune conséquence sur les échanges internationaux. Sur ce mouvement d’abaissement général des tarifs douaniers (désarmement douanier), il y a des exceptions comme le niveau de pointe : droits de douane relativement élevés par rapport à la moyenne générale  pics tarifaires ;la plupart des droits d’importation sont aujourd’hui très faibles, notamment dans les pays développés, mais pour quelques produits considérés sensibles par certains gouvernements, les droits de douane restent élevés, afin de protéger leurs producteurs nationaux : ce sont les « pics tarifaires », dont certains affectent les exportations des pays en développement. Ils peuvent être également dus aux relation entre deux partenaires concurrents sur des produits similaires. D’un point de vue général, quelques points de pourcentage sur les droits de douane peuvent influencer les investissements et autres décisions économiques des opérateurs.

Cycles de négociations Les 5 premiers cycles de négociation se sont principalement concentrés sur les barrières tarifaires. Ce n’est qu’à partir du 6ème, le Kennedy Round, qu’on a entrepris de se pencher sérieusement sur les barrières non tarifaires (BNT), mais l’objectif n’a été que maigrement atteint. Le Cycle de Tokyo, le 7ème, est le premier cycle de négociation à faire de la question des BNT l’obligation prioritaire de la négociation. Dans un contexte multilatéral sur la réduction des BNT, cette négociation est de loin beaucoup plus complexe qu’une négociation portant sur les BT ou les droits de douane. Les BNT sont devenues éminemment plus importantes dans la mesure où les intérêts économiques nationaux se sont naturellement tournés vers ce type de mesures pour réduire la concurrence des produits d’importation. Le recentrage sur des BNT est devenu un défi substantiel pour la constitution du GATT. Non seulement la négociation sur ces BNT était beaucoup plus complexe et requerrait par conséquent une structure institutionnelle d’un type différent, mais la mise en œuvre de tout accord sur les BNT, résultat de ces négociations, était beaucoup plus difficile à achever.

CYCLE DATE NOMBRE D‘ETATS VOLUME D’ECHANGES (Millions de $) Genève 1947 23 10 Annecy 1949 33 ? Torquay 1950 34 ? Genève 1956 22 2.5 Dillon 1960-1961 45 4.9 Kennedy 1962-1967 48 40 Tokyo 1969-1973 99 155 Uruguay 1986-1994 120 3700 Millenium 2001-? 135148 7500

Durant le Cycle de Tokyo, premier cycle à s’attaquer aux question des BNT, 9 accords spéciaux sur les BNT ont été réalisés : ce sont les accords latéraux, certain d’entre eux ont été surnommés codes. Ceux ci établissent à la charge des parties des obligations concrètes. La mise en œuvre de quelques uns de ces codes s’est avérée délicate pour plusieurs raisons : - Certains de ces codes, notamment portant sur les subventions, avaient un langage ambigu qui reflétait le manque d’accord réel entre les négociateurs. - Les procédures de règlement des différends parfois envisagées par ces codes n’ont pas toujours fonctionné de manière satisfaisante ou ont été l’objet de controverses. Exemple : un différend devait-il être introduit selon la procédure générale du GATT ou selon la procédure d’un code d’une partie ?

Ces codes ont alourdi de manière substantielle la charge administrative et institutionnelle du GATT et ont multiplié par 3 la quantité d’activités impliquées. S’est posée la question de l’articulation juridique de ces codes avec le GATT 1947. L’une des principales avancées des résultats de l’Uruguay Round et de l’OMC a été d’intégrer ces accords latéraux mis à jour dans les structures juridiques propres au système GATT/OMC, même si un certain nombre de questions juridiques délicates existent encore, notamment sur l’articulation de ces divers textes entre eux et la conjugaison de ceux ci avec le GATT lui-même. Avec le cycle de l’OMC on est passé d’un système de GATT à la carte à un système de paquet unique : Lorsque les parties contractantes ont signé l’acte de Marrakech le 15 avril 1994, elles se sont engagées à être parties à tout l’accord y compris les accords latéraux. - Accords plurilatéraux : ils n’engagent que ceux qui les ont signés. - Accords multilatéraux : ils engagent tout le monde. Pour l’essentiel, tous les membres de l’OMC souscrivent à tous les accords de l’OMC. Après la conclusion du Cycle de l’Uruguay, il subsistait néanmoins quatre accords, initialement négociés lors du Tokyo Round, qui s’appliquaient à un groupe plus restreint de signataires et qui sont connus sous le nom d’“accords plurilatéraux”. Tous les autres accords issus du Tokyo Round sont devenus des instruments contraignants multilatéraux (c’est-à-dire qui lient tous les membres de l’OMC) lorsque l’Organisation mondiale du commerce a été créée en 1995. Les quatre accords plurilatéraux portaient sur les questions ci-après: commerce des aéronefs civils, marches publics, produits laitiers et viande bovin. Les accords latéraux permettent de familiariser les parties contractantes avec une question particulière en attendant un consensus plus général en vue d’un accord multilatéral.

2. Les principes fondamentaux du GATT

[L'“Acte final”, signé en 1994 à Marrakech, ressemble à une note de couverture. Tous les autres textes lui sont annexés. En premier lieu, figure l'Accord instituant l'OMC (ou Accord sur l'OMC), qui constitue un accord global, auquel sont annexés les accords sur le commerce des marchandises, le commerce des services, la propriété intellectuelle, le règlement des différends et le mécanisme d'examen des politiques commerciales ainsi que les accords plurilatéraux. Les listes d'engagements font également partie des accords du Cycle de l’Uruguay.] Le GATT est un traité concernant presque entièrement le commerce des produits. Pour la première fois, le Cycle de l’Uruguay a entrepris d’établir un traité comparable sur le commerce des services (notion de service définie de manière extensive dans l’AGCS). Ce cycle a également élaboré un nouveau traité portant sur la propriété intellectuelle : le TRIPS (=ADPIC : Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce).

Ces 3 traités constituent le noyau central des règles matérielles administrées par l’OMC.

• Le GATT 1947 et le GATT 1994 : Le GATT 1947, amendé et embelli par quelque 200 instruments conventionnels en 1994, fournit un code considérable de règles s’appliquant aux actions gouvernementales et réglementant le commerce international. La notion de GATT 1947 fait référence au GATT originel alors que le GATT 1994 est la version intégrée à l’annexe 1 de l‘Accord instituant l’OMC de 1994 et constitue le GATT mis à jour par les différent textes conventionnels associés par les accords latéraux (secondaires, et eux même amendés et révisés pendant le cycle de l’Uruguay). L’objet fondamental du GATT est de contraindre les gouvernements à éviter d’imposer ou de perpétuer toute une série de mesures qui limitent ou restreignent le commerce international : droits de douane, quotas, impositions, règlementations qui permettent d’opérer des discriminations à l’encontre des importations, de subventionner certaines activités, de faire du dumping, d’avoir un commerce d’Etat, les procédures douanières et autres mesures non tarifaires. L’objectif de base de ces règles était de libéraliser les échanges de sorte que le marché puisse fonctionner et achever les objectifs politiques établis par le système. La clé de voûte, c’est-à-dire la règle centrale, est la clause de la nation la plus favorisée, énoncée à l’article 11, et selon laquelle les gouvernements ne peuvent établir de règlementation à l’importation ou à l’exportation permettant de privilégier tel ou tel produit de tel ou tel Etat. Parallèlement l’article 3 établit l’obligation de traitement national et de non discrimination à l’égard des importations. L’article 2 invite les parties à respecter les limitations de droits de douane exprimées dans leurs prévisions plan de concessions tarifaires lesquels sont annexés à l’accord. L’élément moteur de l’Accord Général est de canaliser toutes les protections frontalières à l’encontre des importations et de fournir des accords sur la réduction des droits de douane qui par l’intermédiaire des plans de concessions tarifaires lie les parties contractantes. L’ensemble est renforcé par le reste de l’accord. Des clauses additionnelles du GATT fixent les limites à l’intérieur desquelles les Etats peuvent administrer les douanes aux frontières des Etats afin d’empêcher des décisions ou politiques arbitraires injustes pouvant ruiner les autres règles du GATT. Cependant l’Accord Général comprend un certain nombre d’exceptions telles que celles envisagées pour des raisons de sécurité nationale, de santé, de valeurs morales (articles 20 et 21 du GATT). Il y a d’autres exceptions : exceptions de mesures de sauvegarde, des clauses échappatoires c’est-à-dire pour une limitation temporaire des importations, exceptions dues au titre de l’article 24 sur les zones de libre échange et de l’union douanière, clause d’habilitation de 1975 sur le commerce des PED etc.

• Le GATS et le TRIPS : Ces deux accords ont ajouté quelques principes fondamentaux de plus à la liste de l’OMC. L’une des questions les plus pertinentes est le degré d’application des règles de base du GATT à l’égard de ces nouvelles matières que sont les services et la propriété intellectuelle. Ces accords tentent d’appliquer les règles du traitement de la nation la plus favorisée et du traitement national, et essaient d’appliquer « l’approche des engagements prévus ». Ces domaines sont tellement différents des biens que les négociateurs ont dû développer des atténuation par rapport aux règles applicables au commerce des biens. De plus il est possible de déceler dans ces deux accords de nouvelles approches fondamentales pour ces nouveaux sujets. Dans l’Accord GATS, il existe un schéma original de mode de fourniture de services. On distingue plusieurs types de fourniture de services : libre prestation de service active, libre prestation de service passive, service offert par l’entremise d’une présence commerciale, grâce à la présence de personnes physiques étrangères. Cette approche constitue un des traits caractéristiques du GATS et intègre les engagements spécifiques d’une libéralisation progressive dans une approche sectorielle. Dans l’Accord TRIPS, celui-ci opère des réformes importantes au vieux traités régissant la matière : les Conventions de Berne et de Paris. Cet Accord établit une liste de standards ou critères minimums que les gouvernements doivent appliquer pour protéger la propriété intellectuelle. L’accord TRIPS met également en place des règles et principes très extensifs que les gouvernements doivent satisfaire pour fournir aux titulaire de droits de propriété intellectuelle (DPI) les moyens de voir appliquer leurs droits dans chaque système national ou chaque pays membre de l’organisation.

3. Les négociations du Cycle de l’Uruguay et la naissance de l’OMC. Ce cycle était nécessaire et reflète en partie la théorie de la bicyclette : sauf mouvement allant de l’avant, la bicyclette tombe. En l’absence d’initiative sur la politique commerciale, les tentations d’un retour en arrière des gouvernements nationaux sont grandes. De plus le monde devenait de plus en plus complexe et interdépendant. Les règles du GATT ne pouvaient plus fournir de manière satisfaisante les mesures de discipline requises pour empêcher les tensions et les actions nationales préjudiciables. De nouveaux sujets importants et substantiels ont été proposés à la compétence du GATT : services et propriété intellectuelle, ce qui nécessitait une période supplémentaire de consultations, de diplomatie et de négociations. En 1982 le GATT a tenu une conférence ministérielle dont l’un des objectifs principaux était de considérer le lancement d’un nouveau cycle de NCM (Négociations Commerciales Multilatérales). Cet objectif n’a pas été atteint en 1982. La Conférence ministérielle de 1982 a été considérée comme malheureuse. Pendant cette conférence, il y a eu un essai de révision des procédures de règlement des différends ; la tentative a été un désastre. Dans les années qui ont suivi, une attention plus soutenue a été portée sur la possibilité d’un nouveau cycle, sous l’influence des Etats-Unis. Les discussions étaient toutefois houleuses quant au contenu de ce nouveau cycle. Les Etats-Unis et d’autres Etats penchaient en faveur d’un programme de travail vaste incluant notamment ces questions de service, de propriété intellectuelle, de mesures relatives aux investissements, et du domaine de l’agriculture. Les autres Etats réticents à ces initiatives trop vastes selon eux, se sont opposés au lancement d’un nouveau cycle. Cependant les défenseurs du lancement d’un nouveau cycle l’ont emporté, et en septembre 1986, à Punta del Este en Uruguay, une première grande conférence ministérielle s’est tenue ayant pour objectif de mettre en place la structure d’un nouveau cycle de NCM : le Cycle de l’Uruguay. La plupart des négociations se sont déroulées à Genève. La Déclaration de Punta del Este énonçait le mandat du cycle : celui-ci était très vaste, à tel point que cette déclaration pouvait être analysée comme un véritable succès des Etats-Unis et de tous les Etats en faveur d’un programme aussi large. L’une des questions importantes était celle de savoir si les services devaient faire ou non l’objet des négociations. La réponse fut positive moyennant certains compromis. Il a également fallu savoir si la question des services devait faire l’objet de négociations dans le GATT ou dans une autre organisation? D’un côté les négociations ont porté sur le commerce des biens, et d’un autre côté un comité a été mis en place pour négocier de la structure du commerce des services. Mais un certain nombre d’officiels et de diplomates ont accepté l’idée selon laquelle le système GATT aurait une compétence sur le commerce des services. Dans la Déclaration, les parties contractantes se sont réunies pour établir une série de groupes de négociations et un calendrier de leurs réunions. D’une manière générale, la liste des groupes suivait la liste des matières contenues dans la Déclaration. 14 groupes de négociation ont été mis en place pour travailler sur les problèmes relatifs au commerce des biens, et une structure de négociation séparée a été créée pour travailler sur le commerce des services. Un calendrier de réunion a été formulé de manière minutieuse. Les gouvernements nationaux ont pu embrayer pour conduire ces réunions. Dans les années qui ont suivi, il a été décidé de procéder à un examen de moyen terme, à mi-parcours des négociations c’est-à-dire fin 1988, par les Ministres du Commerce des parties contractantes du GATT dans le but de surveiller les progrès des négociations et d’imprimer des directions pour le reste de ces négociations. Cette réunion à mi-parcours s’est tenue à Montréal. Au départ on pensait pouvoir adopter certains accords concrets et peut être même les mettre en œuvre dès cet examen à mi-parcours. Finalement il n’y avait aucun accord véritable à mettre en œuvre à l’exception peut être de certaines améliorations du mécanisme de règlement des différends. En réalité les accords ont plutôt fixé la structure des négociations à venir. Le défaut d’accord n’est pas une surprise : les deux principaux blocs commerciaux, les Etats-Unis et l’Union Européenne, étaient bien représentés à la réunion de Montréal mais l’étaient par des officiels qui étaient en train de passer le relais. L’élection présidentielle américaine entraînait la succession de l’Administration Bush à l’Administration Reagan, cette dernière avait encore en charge la réunion de Montréal. On ne savait pas clairement qui des deux administrations remplacerait ses officiels. Parallèlement le même problème se posait pour le Commissaire chargé des Relations Extérieures de la Communauté. Cet examen à mi-parcours constituait une opportunité formidable pour les parties contractantes de faire un bilan après le changement du Président américain Il y a eu cependant un autre effet secondaire : l’introduction d’un élément de paralysie à faire des compromis nécessaires pour aboutir à un accord à Montréal. Les administration se mettant en place dans les mois qui ont suivi ont eu des positions similaires à celles leurs prédécesseurs. Elles étaient incapables d’aller de l’avant et d’aboutir à un consensus dans le cadre de cet examen. Cependant elles ont pu y arriver avec l’assistance des bons offices du Directeur Général du GATT. En avril 1989, le mécanisme a abouti à la fixation des accords de l’examen de moyen terme. Le Cycle de l’Uruguay a mis en avant la question institutionnelle fondamentale pour le GATT. La Déclaration de Punta del Este faisait référence à ces différences institutionnelles, notamment sur 2 points : - La procédure de règlement des différends. - Le fonctionnement général du système GATT.

Les nouveaux domaines ont soulevé des questions considérables d’un point de vue matériel et institutionnel. Le système GATT pouvait-il embrasser ces domaines ? Comment articuler les questions relatives à la propriété intellectuelle avec l’OMPI ? Comment l’Accord sur les Services pouvait être administré par le GATT qui textuellement n’avait été envisagé que pour les biens ? La Conférence Ministérielle de 1986 avait tenté de différer certaines de ces questions institutionnelles fondamentales. Pendant les premières années de travail, le groupe de négociations n’a envisagé aucune de ces questions institutionnelles préférant se concentrer sur le développement du mécanisme de révision de la politique commerciale et s’inquiétant des relations entre les institutions commerciales et monétaires. La Déclaration de Punta del Este de 1986 n’envisageait pas l’établissement d’une nouvelle organisation. C’est seulement au début des années 90 que la première proposition gouvernementale officielle d’établissement d’une nouvelle organisation a été faite publiquement par le Canada : elle devait s’appeler l’OMC et aider à administrer de manière effective et à mettre en œuvre les nouveaux terrains anticipés pendant l’Uruguay Round. Pendant l’été 89 à Genève, une réunion informelle avait débattu de cette idée d’une nouvelle organisation. Le Canada était bien placé pour formuler cette proposition parce qu’il appartenait au puissant Groupe des 4 -Etats-Unis, Union Européenne, Japon et Canada- mais était par ailleurs le plus petit de ce groupe et, à fortiori, le moins susceptible de recevoir des objections automatique des autres Etats lorsque les nouvelles propositions ont été lancées, à la différence des 3 autres grands qui reçoivent le plus souvent un réponse d’opposition de principe de la part des plus petits Etats. Les discussions sur une nouvelle organisation ont commencé à se développer au sein de certaines délégations. Ainsi la Communauté Européenne préférait le terme d’Organisation Multilatérale du Commerce. Une Conférence Ministérielle a eu lieu à Bruxelles en décembre 90, laquelle était censée conclure le cycle de l’Uruguay. Cette conférence a été une impasse pour plusieurs raisons parmi lesquelles l’incapacité des Etats-Unis et de l’UE à s’entendre sur l’introduction des mesures agricoles sur l’accord de l’Uruguay Round. Les décisions non adoptées de cette conférence, incluant la proposition de déclaration ministérielle, ne comprenaient aucun élément ou proposition détaillée sur la nouvelle organisation sauf la mention de la nécessité d’innovation institutionnelle afin de mettre en œuvre les résultats de l’Uruguay Round. Au début de l’année 1991 les négociations stagnaient. Les diplomates et officiels essayaient seulement d’aboutir à un accord sur la façon de procéder. La procédure de fast-track (terme américain qui signifie que le Congrès américain ne peut pas changer les parties d'un accord commercial négocié par l'Administration, et qu'il peut seulement l'accepter ou le rejeter en bloc ; sans fast-track, le Congrès peut décider de rejeter certaines parties d'un traité, ou d'y ajouter des dispositions sur un sujet qui n'a rien à voir avec l'accord en lui-même) américaine pour l’approbation par le Congrès de l’Uruguay Round arrivait à expiration le 1 juin 1991 sauf extension par le Congrès américain, ce qui a été fait, laquelle autorisait en même temps le fast-track pour la négociation trilatérale de l’ALENA. Plusieurs discussions et projets ont été développés en 1991, si bien qu’à la fin de l’année, le Secrétariat de l’organisation sous la direction générale d’Arthur Dunkel était capable d’obtenir des différents groupes de négociations de l’Uruguay Round la présentation des projets représentant le courant actuel des tentatives d’accord sur les différent fronts de négociation. Ces différents textes ont été rassemblés en un document unique, relativement volumineux, comprenant tout le travail effectué durant ce cycle. Le projet maître, le texte Dunkel, a été rendu public à travers le monde. A l’intérieur de ce document se trouve le premier projet complet de charte d’une nouvelle organisation soumis aux négociateurs en même temps que tous les autres instruments multilatéraux. À ce stade il s’agissait encore de l’Organisation Multilatérale du Commerce. Le Texte Dunkel était très important : pour la première fois il permettait à plus d’une centaine de gouvernements de voir quel pouvait être le potentiel du Cycle de l’Uruguay et le contenu des différents accords et traités importants. Les gouvernements nationaux ont procédé à une mise en balance des intérêts entre les avantages qu’ils recevaient de l’ensemble du Texte Dunkel et ses inconvénients Progressivement un consensus général pouvait être décelé en faveur de l’achèvement du Cycle de l’Uruguay. Les négociations se sont déroulées à l’intérieur ou à l’extérieur des groupes de négociation s’agissant de la nouvelle organisation. Les Etats-Unis, peut être le seul du Groupe des 4, ont refusé de s’engager vers l’établissement d’une nouvelle organisation. L’attention des autorités américaines était distraite par les négociations portant sur la conclusion de l’ALENA En vertu du fast-track dans sa version étendue, le projet de négociation final venait à échéance le 1er mars 1993. En automne 1992, les élections présidentielles américaines ont conduit à la mise en place d’une nouvelle organisation qui n’a pu prendre place qu’en janvier 1993. Cette nouvelle administration n’était pas tout à fait prête à décider ce qu’elle souhaitait faire vis-à-vis de l’Uruguay Round. Par conséquent le fast-track a été amendé une nouvelle fois après que l’administration ait décidé d’aller de l’avant. La nouvelle date critique devenait le 15 décembre 1993, suivie de 4 mois de négociations jusqu’à la Conférence Ministérielle finale du 15 Avril 1994 à Marrakech Après la signature de l’Accord, le Président américain pouvait sous l’autorité du fast-track décider à quel moment précis il soumettrait le traité au Congrès pour son approbation. Les efforts les plus intensifs pour terminer l’Uruguay Round se sont déroulés les 4 mois précédant le 15 Décembre 1993. Parallèlement plusieurs incohérences du texte devaient être revues durant ces 4 mois et elles n’ont pas pu être corrigées. Quelques heures avant le 15 Décembre 1993, les Etats-Unis indiquaient leur intention d’accepter la nouvelle organisation à condition qu’on opère un changement de nom en faveur de l’OMC. Ce nouveau nom d’OMC comporte pourtant des connotations plus larges, plus extensives. La décision était si tardive que l’ensemble des documents soumis au Congrès américain comportait encore l’ancienne dénomination. Une note explicative des négociateurs indiquait aux représentants et sénateurs ce changement. Le Etats-Unis ont été l’instrument par lequel l’organisation nouvelle retrouve son nom d’antan : celui de la proposition canadienne c‘est à dire l’OMC. L’Accord a été signé le 15 Avril 1994 à Marrakech et les gouvernements nationaux avaient pour tâche de suivre les diverses procédures constitutionnelles pour approuver la Charte. L’objectif était une entrée en vigueur au 1er Janvier 1995, soit peu de temps pour l’accomplissement des procédures légales nationales.

4. la mise en œuvre nationale de l’accord Après l’acte final de l’Uruguay Round, la plupart des pays devaient suivre ensemble des procédures nationales. Avec 120 Etats présents à la négociation et seulement 113 à Marrakech, la diversité des procédures à suivre était énorme. Dans certains cas, il suffisait de la signature d’un diplomate national à la Conférence Ministérielle de Marrakech pour que cet Etat soit lié par l’accord. Cependant dans la plupart des cas, cette signature était admise par référendum, c’est-à-dire que les gouvernements concernés devaient suivre une procédure nationale de ratification des traités sur la Constitution. Le tout devait être réalisé dans un délai inférieur à 8 mois. Cependant 76 Etats avaient accompli les actes juridiques nécessaires pour approuver l’Accord et devenaient membres de la nouvelle organisation qui devenait existante le 1er janvier 1995. A cette date les principales entités commerciales de l’Uruguay Round avaient approuvé l’Accord.

II. L’Organisation Mondiale du Commerce

Le résultat le plus important du Cycle de l’Uruguay a été l’établissement d’une nouvelle organisation pour remplacer l’institution du GATT. Résultat atteint par l’accord instituant l’OMC qui peut être appelé de manière informelle la charte de l’OMC pour décrire l’accord au début de l’acte final de Marrakech. Cependant c’est en réalité la partie principale des 26 000 pages du traité. Ce traité qui est un paquet unique, résultat du cycle de l’Uruguay, doit être considéré comme un tout. La Charte même est un document assez court d’environ 15 pages, inspirée de la mini charte sur la coopération commerciale. A la lumière de l’histoire de la négociation de l’OMC il n’est pas surprenant que les 1000 pages d’accord ne soient pas particulièrement finies ou cohérentes, sans considérer les problèmes particuliers des nombreuses ambiguïtés, inévitables. Néanmoins les caractéristiques de base d’une organisation internationale légitime sont à présent établies par un accord contraignant. Dans une large mesure le traité de l’OMC corrige beaucoup de défauts congénitaux du GATT. Aujourd’hui il est plus facile pour un gouvernement et ses diplomates de décrire l’institution, ses règles et ses décisions, et d’envisager leur caractère contraignant qu’avant. De même il n’est plus possible pour les politiques de certains pays, notamment le USA, de prétendre que le traité n’est pas contraignant ou ne dispose d’aucune autorité car non approuvé par le Congrès. La théorie des droits acquis est aujourd’hui considérée comme appartenant au passé, et la plupart des problèmes du GATT issus de ces clauses variables, sans limites, ont été largement corrigés. Les nouvelles procédures de règlement des différends ont en grande partie unifié la grande variété des procédures de règlement des différends du système GATT. Le procédé juridique par lequel a été adopté un traité entier replaçant techniquement le GATT et les nombreux codes latéraux a permis d’éviter les problèmes juridiques et pratiques d’amendement des dispositions du GATT.

1. Structure juridique du Traité OMC La structure juridique du GATT était assombrie par son statut provisoire, ses défauts congénitaux et les ambiguïtés importantes concernant le statut juridique de textes particuliers. Il s’agissait d’un mélange complexe, peu homogène de presque 200 textes conventionnels. La structure juridique du texte a également été affectée par les nombreuses décisions et renonciations des parties contractantes du GATT, agissant conjointement. Dans le texte même du traité GATT, une annexe 1 fournissait des notes interprétatives pour de nombreux articles. Et il est important de porter une attention particulière à ces textes ou aux autres textes qui apportaient certaines stipulations du traité. Le statut de droit interne du GATT dans certains systèmes juridiques nationaux était également obscur. A certains égards les textes issus de l’Uruguay Round et le traité ont été améliorés, mais le même traité comprend un nombre important de nouveaux problèmes juridiques. Cela résulte en grande partie de son histoire préparatoire pour le moins particulière. Ainsi les obligations matérielles sont mises en appendice de la Charte OMC (cf. accord 1A) comprenant le GATT 94 et des règles relatives aux marchandises (biens, produits). Cette annexe comprend également une longue liste d’accords, au sens large : accords, déclaration, décisions, mémorandum d’accords ; ainsi que d’autres textes. Les accords (sur les OTC –obstacles techniques au commerce-, sur les marchés publics, sur les subventions, sur les mesures compensatoires, sur les procédés en matière d’importation etc.) sont les 9 accords latéraux du cycle de Tokyo tels que modifiés par les négociations de l’Uruguay Round. Ces accords ne sont plus optionnels aujourd’hui (paquet unique). L’agencement de ces différents textes entre eux n’est pas toujours très clair, et les juristes des Etats membres de l’OMC ont essayé de clarifier certains de ces problèmes, mais le temps imparti ne permettait pas la réalisation de tels effets, et les négociateurs ont eu peur de modifier le contenu des textes en essayant de les clarifier. Ils redoutaient que les changements ne déterrent des questions matérielles importantes qui avaient été initialement laissées en suspens. Cela eut pour conséquence le besoin concernant beaucoup de relations juridiques entre les différents textes d’être résolues par le biais d’un mécanisme de règlement des conflits et notamment dans le cadre de l’Organe d’Appel. Ainsi la structure du traité est techniquement la suivante. Le traité d’ensemble est : « l’Acte Final reprenant les résultats des négociations commerciales multilatérales du cycle de l’Uruguay ». Au sein de cet Acte, le premier élément est l’Accord instituant l’OMC. Cette Charte comprend 4 annexes importantes : ce sont elles qui comprennent en réalité la plupart des pages du traité et de fait toute sa substance. On saisit donc la différence avec les stipulations du Traité de l’OMC lui-même qui traite des questions procédurales et institutionnelles. Le processus pour changer, modifier les annexes pourrait être plus souple, plus flexible que celui pour modifier la Charte elle-même ; ainsi l’institution pourrait en définitive surveiller les changements de circonstances économiques rapides et croissants, et modifier plus facilement les annexes. En pratique cela ne semble pas être le cas.

Annexe 1 Elle contient les textes les plus importants notamment en volume. C’est ici que se trouve toute la masse des résultats du cycle de l’Uruguay. Ils sont tous impératifs et obligatoires, et imposent donc des obligations contraignantes à l’égard de tous les membres de l’OMC  éloigné du concept de GATT à la carte du cycle de Tokyo.

Annexe 1A : - GATT 94 (accord révisé  par toutes les 0 et plan et ou prévision de concessions tarifaires).
                      - des prévisions des principaux partenaires commerciaux (USA, Japon, Union 
                         Européenne, Canada) constituant chacune un volume important de cette 
                         annexe.
                      - les notes interprétatives ou Mémorandum d’accord sur l’interprétation de tel   ou tel article.
 

Annexe 1B : elle contient l’Accord général sur le commerce des services (AGCS ou GATS) et les plans d’engagement spécifique Annexe 1C : le TRIPS  L’annexe A est de loin la plus importante (ATV- Accord sur les textiles et vêtements -, OTC, accords sur les mesures sur investissements commerciaux, accords anti-dumping etc.) L’annexe inclut également toute une série d’accords, de décisions et de déclarations.

Annexe 2 Elle comprend les règles de règlement des différends ; formellement il s’agit du Mémorandum d’accord sur le règlement des différends. Celui-ci est obligatoire pour tous les membres de l’OMC et forme pour la première fois un mécanisme intégré et unifié de règlement des différends. Elle couvre la Charte de l’OMC, les accords listés des annexes 1 et 2 et est disponible pour les accords plurilatéraux de l’annexe 4.

Annexe 3 Elle contient le Mécanisme d'examen des politiques commerciales

Annexe 4 Elle contient 4 accords optionnels plurilatéraux (car ils sont simplement proposés à l’adhésion des Etats membres). La terminologie employée a pour objectif de montrer une différence de nature par rapport au régime juridique proposé par les accords multilatéraux. Ces accords [plurilatéraux] ne sont obligatoires qu’à l’égard de ceux qui les ont formellement acceptés et cela constitue une légère altération au concept de paquet unique ou plus juridiquement à l’indivisibilité de l’Accord. Ils ne concernent qu’un tout petit nombre de pays. Cette annexe, susceptible d’ajouts, introduit clairement une dose de flexibilité importante par laquelle l’organisation peut évoluer et rediriger son attente et ses apports institutionnels vers les nouveaux sujets importants qui peuvent émerger pendant les décennies suivant cette annexe (accords sur le commerce des aéronefs civils, accords sur les marchés publics, accords sur les secteurs laitiers, accords sur la viande bovine). Certaines questions ont été laissées de côté. L’OMC devra tôt ou tard les considérer, notamment dans le cadre des négociations multilatérales pendantes ou par le biais de l’ORD. Parallèlement elle doit mettre en œuvre de manière satisfaisante les résultats du Cycle de l’Uruguay. Ces questions sont notamment : - l’extension de la libéralisation des produits agricoles. - négociation plus étendue en matière de libéralisation des services. - établissement de règles plus précises pour les subventions. - les efforts doivent être faits en matière d’accès au marché. - nouvelles négociations sur la liberté en matière d’investissements. - amélioration en matière de règles d’origines. - meilleure intégration des PED. - attention plus soutenue sur le problème des règles anti-dumping, car elles contiennent un sérieux risque de mise à mal de certains résultats de l’Uruguay Round. - intégration des pays en transition, notamment au regard de la Chine et de la Russie. Il y a également des domaines à approfondir, les secteurs dans lesquels les lacunes sont importantes ; sont-elles provisoires? - rapports généraux entre commerce et monnaie. - problème de la répartition fonctionnelle entre compétence du FMI et compétence de l’OMC. - l’emploi. - l’environnement. - la concurrence (abandon des négociations sur ces questions) - la fiscalité Sur ces domaines deux remarques à faire. Si un jour ces questions étaient considérées, cela sera toujours sur les aspects liés au commerce. De plus n’existe t’il pas déjà pour ces domaines des organisations internationales avec un problème de répartition des compétences entre celle-ci? S’il n’yen a pas, devrait-on en créer une?

2. l’Organisation Mondiale du Commerce, sa structure et ses pouvoirs La structure de l’OMC suit en partie le modèle du GATT de 47 mais s’en éloigne aussi de manière substantielle. Au sommet : la Conférence ministérielle qui se réunit au moins touts les deux ans, celle-ci est assistée d’un Secrétariat Général avec un Directeur Général. En dessous (4 conseils) : • un Conseil général : dispose de l’autorité de direction d’ensemble et peut accomplir les fonctions de la conférence ministérielle dans l’intervalle des sessions. Il se réunit environ tous les douze mois. • un conseil pour chacun des accords de l’annexe 1 (Conseil du commerce des marchandises 1A ; Conseil du commerce des services 1B ; Conseil des ADPIC 1C). C’est donc un système de conseils organisés, fonction de la matière. Il y a aussi l’Organe de Règlement des Différends, ORD, qui supervise et met en œuvre les règles de règlement des différends de l’annexe 2. La charte précise que le conseil général se réunit selon qu’il soit 0 pour s’acquitter des fonctions de l’ORD prévues dans l’accord sur le règlement des différends. De la même manière le conseil général s’acquittera des fonctions de l’organe d’examen des politiques commerciales. C’est donc une structure assez légère qui caractérise cette nouvelle organisation.

3. le processus de décision et la distribution des pouvoirs au sein de l’organisation. Parce que le GATT n’était pas perçu en tant qu’organe, il n’est pas surprenant que le traité contienne peu d’éléments sur le processus de décision. L’article 25 dispose que « chaque partie contractante dispose d’une voie à toutes les réunions des parties contractantes ». C’est le principe. Sauf en cas de dispositions contraires, les décisions des parties contractantes sont prises à la majorité des votes émis (article 25 paragraphe 1). Ce langage est remarquablement large et bien qu’il ait été utilisé avec prudence pendant les premières années, il était pourtant le fondement d’une très grande partie de l’activité du GATT. Pour les Etats-Unis, par exemple, un tel langage pouvait s’avérer dangereux. En effet les USA auraient pu être mis en échec dans un GATT comprenant plus de 120 membres dont plus des deux tiers appartenant aux PED, et dont plus de la moitié était associée formellement selon un statut ou un autre avec la CE. De plus la voie d’un Etat est le fait de l’exécutif (du gouvernement) et pour les USA et certains autres Etats, une décision de vote de l’exécutif en faveur de telle ou telle mesure peut avoir pour effet son acceptation à être lié par une obligation internationale sans une quelconque participation du législatif, de l’émanation du législateur. Cependant en pratique cette crainte américaine n’était pas un danger réaliste car depuis l’échec de l’OIC ou de l’organisation de coopération commerciale (de 1955), les critiques du Congrès et les inquiétudes sur la force obligatoire des votes, les parties ont fait œuvre de la plus grande prudence pour voter des obligations supplémentaires. La plupart des efforts au sein du GATT ont été accomplis à travers un processus de négociation selon un degré de formalité variable et selon, surtout, un accord tacite qualifiant l’accord de nécessaire parmi les parties ayant une influence économique importante. S’agissant de l’élément de disposition de l’article 25, il reste une question importante : les parties contractantes avaient-elles le pouvoir de faire des interprétations définitives de l’accord général liant toutes les parties contractantes? De temps en temps plusieurs groupes de travail ou commissions ont rapporté leurs interprétations de certaines dispositions du GATT et certaines ont été adoptées par les parties contractantes. Le GATT connaissait également des mesures indiquant les procédures et votes pour amender l’Accord et pour les dérogations.

L’OMC a bouleversé tout cela de manière substantielle. Elle comprend en effet des procédés, des mécanismes de prise de décisions élaborés qui sont enfermés dans des limites très importantes.
 

A la base 5 techniques pour prendre une décision ou formuler ou amender les règles : - décisions sur les différentes matières - sur l’interprétation - sur dérogation - sur amendement - sur négociation pour de nouveaux accords De plus certaines décisions sont régies par les textes des accords plurilatéraux de l’annexe 4.

A). les décisions L’article 16 de la Charte OMC dit que la Charte l’emporte sur les dispositions des accords multilatéraux. Elle supplante les dispositions du GATT 94 et notamment son article 25 ou la pratique relative aux interprétations formelles. Cependant une autre règle de conflit ajoute que dans l’annexe 1A de l’OMC qui inclut « une note interprétative générale relative à l’annexe 1A » : en cas de conflit entre une disposition de l’Accord général sur les tarifs douaniers et une disposition d’un autre accord de l’annexe 1A, la disposition de l’autre accord prévaudra sur le premier dans la limite du conflit. Ainsi si une règle sur les subventions (article 16 du GATT) entre en conflit avec une des mesures des textes séparés (codes latéraux) sur les subventions, c’est cette dernière qui prévaudra. Cependant une règle de la Charte de l’OMC pourrait supplanter toute cette dernière règle de conflit. Même si cette règle issue de la charte de l’OMC a de fortes chances d’être procédurale ou institutionnelle plutôt que matérielle. Selon ce mécanisme il ne devrait y avoir aucun conflit mais on ne peut être tout à fait certain de cette approche car les règles de la Charte n’ont pas de portée matérielle. On peut estimer que la Charte OMC est supérieure au GATT. Il existe d’autres problèmes. La plupart des textes de l’annexe A ont des dispositions portant sur le Mémorandum d’accord sur le règlement des différends de l’annexe 2 qui, dans son article 1, dispose que les procédures et les règles sur le règlement des différends s’appliqueront à tous les litiges relatifs aux accords couverts dans l’appendice de l’accord sur le règlement des différends. Il dispose ensuite qu’il y a des procédures spécifiques pour certains textes énumérés dans un autre appendice. Malgré la contradiction des termes, les accords sur l’ORD semblent supprimer la plupart de ces contradictions. La Charte précise que « la pratique du GATT de prise de décision par consensus doit être suivie par la conférence ministérielle et le conseil général ». Cependant si « le consensus ne peut être atteint, les décisions sont adoptées à la majorité des voies selon la règle 1 Etat 1 voix sauf disposition contraire ».

B). les interprétations Il s’agit de l’autorité exclusive de la Conférence ministérielle et du Conseil général pour adopter des interprétations de la Charte et des accords multilatéraux de l’annexe 1 (A,B et C). Les interprétations des accords de l’annexe 1 doivent être fondées sur une recommandation des conseils chargés de l’accord. Elle requiert un vote positif des trois quarts de l’ensemble des membres de l’OMC. Cette procédure ne doit pas être utilisée pour ruiner ou éroder la procédure d’amendement de l’article 10.

C). les dérogations Dans des circonstances exceptionnelles, la Conférence ministérielle pourra décider d’accorder à un membre une dérogation à une des dispositions imposées par la Charte ou par l’un des accords de l’annexe 1 à la seule condition qu’une telle décision soit prise par les trois quarts des membres de l’OMC si le consensus ne peut être atteint. Pour les accords de l’annexe 1, une demande au conseil compétent qui remettra le rapport à la Conférence ministérielle doit être faite. Cette dernière devra justifier la décision de dérogation et les modalités et conditions d’application de cette dérogation, ainsi que la date à laquelle cette dérogation prendra fin.  Les dérogations sont soumises à un réexamen annuel de la Conférence ministérielle ou du conseil général. Dans le cadre du GATT certains s’inquiétaient du fait que les dérogations pouvaient être utilisées comme un substitut facile des amendements. Or la charte de l’OMC rigidifie considérablement les règles relatives aux dérogations et rend express le pouvoir de l’organisation de mettre un terme aux dérogations. Ce pouvoir était l’objet d’importants débats pendant la période du GATT.

D). les amendements Les règles d’amendement (article 30 du GATT) étaient l’objet de discussions. La règle de l’unanimité requise pour certains amendements n’a jamais été atteinte, et, à défaut, l’obligation des deux tiers des voix devenait de plus en plus difficile à remplir au fur et à mesure que le nombre de parties contractantes augmentait. C’était l’une des difficultés principales du Cycle de Tokyo  utilisation de la technique des accords ou codes latéraux. C’était une manière d’éviter les règles requises en matière d’amendement. Ces codes ne liaient pas l’ensemble des parties contractantes, seulement les parties qui l’avaient accepté. L’Uruguay Round y a mis un terme. Tous les gouvernements membres de l’OMC sont liés par l’ensemble des accords. Les règles relatives à la procédure d’amendement de ce nouveau paquet sont assez similaires à celles du GATT (article 10 de la Charte), d’aucuns prévoient que certains des inconvénients des règles du GATT réapparaissent et suscitent quelques difficultés. Certains accords requièrent la règle de l’unanimité, d’autres une majorité des deux tiers après que la Conférence ministérielle et le Conseil général aient cherché un consensus sur les propositions d’amendement. Dans presque tous les cas, un membre qui refuse d’accepter un amendement qui affecterait ses droits et obligations, n’est pas lié par l’amendement. Le cas échéant, il y a cependant une procédure rigoureuse qui suit en cela le modèle du GATT par laquelle la Conférence ministérielle peut par un vote des trois quarts des membres requérir de ces membres qu’ils l’acceptent ou qu’ils se retirent de l’organisation ou qu’ils continuent d’être membres de l’organisation seulement après décision de la Conférence ministérielle. Autrement dit la Conférence ministérielle peut lui accorder une dérogation sur ce point précis. Par conséquent pour ces deux raisons, il est difficile de concevoir que les dispositions relatives aux amendements soient utilisées pour forcer un des principaux partenaires commerciaux tels les Etats-Unis, l’Union Européenne, le Japon ou le Canada à accepter des droits ou des obligations viciés. L’esprit et la pratique du GATT ont toujours essayé d’accommoder à travers des processus consensuels les points de vue du plus grand nombre possible d’Etats mais en donnant toutefois plus de poids aux points de vue des Etats qui ont le pouvoir dans le système commercial multilatéral.  Accords qui requièrent l’unanimité : • article 9 et 10 de la Charte sur le processus de décision et la procédure d’amendement. • article 1 GATT (traitement de la nation la plus favorisée) et article 2 GATT (plan de concession tarifaire) • article 2-1 GATS (traitement de la nation la plus favorisée en matière de services) • article 4 TRIPS (traitement de la nation la plus favorisée en matière de propriété intellectuelle) • les amendements aux annexes 2 et 3 peuvent être réalisés par la Conférence ministérielle seule, c’est-à-dire sans un traité d’acceptation au sens d’un document signé par les membres de l’organisation. Cependant l’annexe 2 requiert quand même l’approbation de l’amendement par consensus. L’OMC met en place un forum de négociation pour les accords contenus dans les annexes. Le processus décisionnel et les procédures d’amendement des accords plurilatéraux (annexe 4) sont gouvernés par les règles contenues dans chacun de ces accords. La conférence ministérielle peut ajouter des accords commerciaux à l’annexe 4 par voie de consensus. Elle peut également supprimer un des accords de l’annexe 4 à la demande d’une des parties membres à l’accord plurilatéral. Certains ont prétendu que la charte de l’OMC constituait une intrusion dans la souveraineté nationale. Mis à part les problèmes généraux de définition de la notion de souveraineté dans un monde de plus en plus interdépendant, on peut remarquer que l’OMC connaît des procédures très élaborées et contrôlées par des limites importantes. Un examen minutieux de la Charte de l’OMC révèle que l’OMC n’a pas plus de pouvoir réel que celui conféré au GATT en vertu des accords antérieurs. Le texte du Traité GATT connaissait un langage très ambigu qui pouvait être finalement dévoyé. Heureusement il n’en a pas été ainsi, de manière à lui fournir les moyens d’étendre ses pouvoirs. Considérant la pratique du consensus telle qu’établie dans le cadre du GATT, quelques critiques peuvent être évoquées : le mot consensus n’était ni précisé ni mentionné. La pratique du vote par consensus s’est en partie développée en raison des difficultés pour les gouvernants dues à la fai