Coutume
La coutume est l'une des sources du droit. C'est une règle non écrite dont l'existence tient à la réunion de deux éléments. D'une part l'élément matériel constitué par la répétition d'actes donnés conduisant à l'adoption d'un comportement précis. Le nombre de répétitions nécessaire est sujet à débat. D'autre part l'élément juridique ou psychologique (opinio juris) c'est-à-dire la conviction qu'a le sujet qu'adopter ce comportement est une exigence juridique. Il n'agit pas ainsi pour des considérations d'opportunité.
Cette définition générale est valable tant en droit français qu'en droit international. En revanche le rôle, la portée et l'origine de la normativité des coutumes varie selon l'ordre juridique concerné et les différentes théories en présence.
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La coutume en droit français
Place de la coutume en droit français
La coutume a depuis la révolution une place très limitée en droit français. En effet, si l'ancien régime n'avait pas de problèmes avec l'existence de règles dictées par la tradition, le légicentrisme révolutionnaire exclut la normativité de règles d'origine non étatique. Autrement dit seul l'État peut créer du droit. On peut lier cette approche à l'exigence démocratique : seule la volonté générale peut s'imposer aux individus et seuls les représentants de la Nation peuvent exprimer cette volonté.
Aussi la coutume ne peut théoriquement jouer un rôle que si la loi y fait référence. Contrairement à ce qui peut se pratiquer dans d'autres systèmes juridiques (common law par exemple) des arguments fondés uniquement sur la coutume sont irrecevables devant les tribunaux. Le caractère obligatoire de la coutume en droit français procède donc de la loi (et à travers elle de la constitution) et non de sa force propre.
Débats sur la normativité de la coutume
Toutefois des débats existent quant à la véritable source de la normativité de la coutume. Une partie minoritaire de la doctrine (inspirée par des visions sociologiques) estime que la force de la coutume vient de la société et non de sa forme organisée que constitue l'État. « C'est du droit qui s'est constitué par l'habitude […] La coutume ne vient pas de la volonté de l'État » (Carbonnier).
Pour la majorité, cette approche ne semble cependant pas correspondre au système juridique français actuel et au rôle que les juridictions laissent à la coutume. Il faut ici clairement distinguer la question de l'origine du contenu des règles coutumières de celle de la source de leur force juridique. L'État ne fixe pas le contenu de la coutume mais il est seul juge de sa normativité (dans la pratique la différence théorique entre ces deux approches peut s'estomper). Admettre une autre source de la normativité du droit serait nier l'ordre constitutionnel en supprimant le monopole de la création du droit que constitue la souveraineté interne. C'est une contradiction flagrante avec la hiérarchie des normes telle qu'on la conçoit classiquement.
La coutume dans les différentes branches du droit
La place accordée à la coutume selon la branche du droit considérée. Relativement importante en droit commercial, elle est très limitée en droit pénal et contestée en droit constitutionnel.
En droit privé, la coutume occupe une place considérable en droit commercial. On peut même probablement dire que c'est la seule branche du droit français où elle constitue une source fondamentale du droit. Cependant, l'application de la coutume dans le droit du travail n'a jamais été acceptée.
À l'inverse la place de la coutume en droit pénal est extrêmement limitée du fait du principe de la légalité des délits et des peines, issu notamment de la DDHC. Un des rares exemples est l'autorisation des combats d'animaux (corrida, combats de coq dans les Antilles) qui n'est donnée que dans les départements où une telle coutume existe.
Droit constitutionnel
En droit constitutionnel la possibilité même de concevoir des coutumes est très discutée et plusieurs écoles s'affrontent.
Les normativistes refusent classiquement toute place à la coutume en droit constitutionnel. En effet la spécificité de la constitution tient à son caractère de norme suprême dû à sa rigidité, c'est-à-dire que sa modification (et sa création) est soumise à des exigences organiques et procédurales plus contraignantes que celles des autres normes. En conséquence il est difficile d'admettre au niveau constitutionnel de règles non écrites formées en dehors de ces exigences sauf à remettre en cause la rigidité et, partant, la suprématie de la norme constitutionnelle. Une pratique s'écartant du texte constitutionnel ne peut donc s'analyser que comme une violation de ce texte et non comme une coutume.
L'école réaliste menée par Capitant se borne à constater l'existence effective de telles coutumes en droit français. Ils se basent notamment sur une approche historique pour constater les différences profondes entre le texte (les lois constitutionnelles de 1875) et son application sous la troisième République. Plus précisément la doctrine réserve parfois un sort différent aux coutumes selon qu'elles sont contra constitutionem (contre la constitution), praeter constitutionem (en marge de la constitution) ou secundum constitutionem (interprétation de la constitution). En effet, la contradiction avec la doctrine normativiste, généralement admise, est évidemment beaucoup plus forte pour les coutumes contra constitutionem que secundum constitutionem.
Il existe une troisième approche à cette question fondée sur la transposition par Pierre Avril du concept anglais des conventions de constitution. L'idée majeure de cette théorie complexe est que la première interprétation d'une règle constitutionnelle lie les institutions jusqu'à accord unanime de tous les acteurs politiques pour le changement. Cette « convention de constitution » serait une forme de coutume particulière, la seule admise en droit constitutionnel français.
Autres sources de droit non écrit
Le droit public français connaît d'autres formes de sources de droit non écrit dont les juges font une utilisation parfois intensive. On peut citer les principes généraux du droit du Conseil d'État et les différents principes constitutionnels non écrits du Conseil constitutionnel. Ces principes qui ne se basent sur aucun texte se rapprochent fortement de la coutume mais ne sont pas explicitement rattachés à cette catégorie.
La coutume en droit international
La coutume est une source fondamentale du droit international. Sa place traditionnelle a été réaffirmée par le statut de la Cour internationale de justice annexée à la Charte des Nations unies (l'article 38 § 1 dispose que la Cour peut appliquer, dans le règlement des différends, « la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale acceptée comme étant le droit »).
Contrairement au droit interne, notamment français, sa place est incontestée dans l'ordre juridique international. D'ailleurs pour reprendre la théorie kelsenienne la norme fondamentale du droit international est de nature coutumière ; c'est le fameux principe pacta sunt servanda qui fonde la normativité des traités internationaux. L'absence quasi-totale de formalisme en droit international facilite la création des coutumes. L'élément matériel peut prendre n'importe quelle forme.
En droit international la coutume peut être universelle (opposable à tous les États) ou simplement régionale voire limitée à un groupe d'États sur d'autres critères. La liste des États soumis à la coutume et pareillement l'universalité de celle-ci est toujours sujette à de grandes discussions.
Débats sur la nature de la coutume internationale
Comme en droit national, la nature de la coutume ou plutôt la source de sa normativité est extrêmement discutée. Les termes du débat sont cependant spécifiques au droit international. Là encore plusieurs écoles s'affrontent.
La doctrine majoritaire penche pour le consensualisme. Cette approche fait reposer entièrement le droit international sur le consentement des États. Aussi les coutumes sont vues comme des traités implicites. On considère que les États ont consenti tacitement à reconnaitre la force obligatoire de la coutume en ne s'abstenant de s'y opposer. Cette vision est confirmée par la possibilité qu'ont les États d'objecter à la coutume. Un État objecte à la coutume quand il adopte une position ferme et permanente de refus (traités, actes unilatéraux) de la coutume dans la période où elle est en formation.
La doctrine minoritaire se rattache à l'objectivisme sociologique. Pour ces auteurs il existerait une société internationale dont les sujets seraient les individus et non les États (simples interfaces entre les sujets du droit et le droit). Cette société pourrait donc par elle-même des normes sans que les États aient de rôle à jouer dans ce processus. Cette doctrine rompt avec le principe fondamental de la souveraineté de l'État puisqu'elle permet d'opposer à l'État une norme qu'il n'aurait pas acceptée (à l'inverse des traités). En revanche elle explique la possibilité effectivement constatée d'opposer une coutume à un État qui n'a pas du tout participé à sa formation (cas des États apparus après la formation de la coutume comme beaucoup d'anciennes colonies). Cette vision sociologique paraît plus facilement admissible qu'en droit interne du fait du flou de la pyramide des normes en droit international. Cependant l'idée d'une société internationale au sens strict semble contre-intuitive et correspond peu à l'ensemble du droit international. On peut quand même noter la place croissante accordée à cette idée à travers des concepts récents comme le patrimoine de l'humanité ou le droit pénal international.
Rapports entre coutume et autres sources du droit international
Il n'y a pas de hiérarchie de principe entre la coutume et les traités au niveau international. Aussi les rapports entre ces deux normes sont très complexes. Les traités sont souvent une simple codification des coutumes internationales (nombreux exemples dans le droit des conflits armés et le droit international humanitaire). Mais les traités peuvent aussi modifier les coutumes. Parallèlement les coutumes peuvent également modifier les traités même si les conditions exigées pour une véritable reconnaissance de ce phénomène sont plus lourdes que dans le cas inverse.
Comme en droit national la différence entre les coutumes et les autres sources non écrites du droit international que sont les principes généraux du droit international et les principes généraux de droit reconnu par les nations civilisées est discutable. Sans rentrer dans un débat complexe ces principes paraissent proches de coutumes à portée générale ou de coutumes procédurales.
Enfin les normes de droit international impératif ou jus cogens semblent avoir une origine coutumière. Ces règles formeraient l'embryon d'une hiérarchie des normes en droit international. Elles seraient supérieures aux traités et indisponibles pour les États qui ne pourraient y déroger. Ces normes s'imposeraient donc à la souveraineté des États. On peut donc difficilement concevoir que leur force juridique procéderait du consentement de ces États. Or, les seuls normes de droit international détachées par leur origine de la souveraineté étatique sont les coutumes au sens des objectivistes sociologiques. Il s'agirait alors d'une forme particulière de coutume distincte par leur force juridique. Il faut bien préciser que l'existence même et le contenu des normes de jus cogens font l'objet d'intenses controverses. Elles paraissent particulièrement difficiles à concevoir du point de vue du droit interne.
Application de la coutume internationale en droit français
En droit français l'applicabilité des traités a été rapidement reconnue (par exemple CE 1952 Dame Kirkwood). Même si cela a été plus difficile, les différentes juridictions souveraines ont également admis la primauté des traités sur la loi sur la base de l'article 55 de la constitution de la cinquième République (CC 1975 IVG, CCass 1975 Jacques Vabres et CE 1989 Niccolo).
Le cas des coutumes est beaucoup plus complexe du fait de l'absence de références textuelles explicites à ces normes en droit constitutionnel. Seuls les traités sont concernés par l'article 55. L'applicabilité et la primauté de la coutume internationale est reconnue par la Cour de cassation dans son arrêt Khadafi de 2001 sur la base du préambule de la constitution de 1946. Le Conseil d'État a refusé clairement la primauté des coutumes internationales sur la loi dans son arrêt Aquarone de 1997. En revanche il a paru admettre leur applicabilité dans certains cas restreints dans un arrêt Zaidi de 2001. Le Conseil constitutionnel pour sa part n'a jamais eu à adopter de position claire en la matière. À ce sujet deux remarques s'imposent. Il est peu probable qu'il suive la Cour de cassation du fait de son attachement traditionnel et répété à la souveraineté nationale. Mais il a quand même reconnu valeur constitutionnelle au principe pacta sunt servanda dans son arrêt Maastricht de 1992.
L'ambiguïté de la nature de la coutume en droit international, l'absence de référence constitutionnelle claire, l'attachement traditionnel du juge à la souveraineté et l'hostilité française vis à vis du droit non écrit conduisent les juridictions à accorder une place moindre à la coutume internationale qu'aux traités. C'est un paradoxe pour les internationalistes car il n'existe pas de différence entre l'effet et la valeur juridique de ces deux normes de leur point de vue.
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